Yargıtay Onursal Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk'un Hidayet Karaca dosyası için yazdığı bilimsel görüş

BİLİMSEL GÖRÜŞ

Prof. Dr. Sami SELÇUK

Şüpheliler Hidayet Karaca ve Ekrem Dumanlı’nın müdafileri Sayın Av. Fikret Duran ile Sayın Av. Hasan Günaydın, 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nın (Ceza Muhakemesi Kanunu [CYY, 67/6]), “Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, kuşkulu (şüpheli) ya da sanık, savunman ya da yasal temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak yahut da bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında uzmanından ‘bilimsel görüş’ alabilmesini” öngören hükmü uyarınca, müvekkilleri hakkında yürütülen soruşturma evresindeki işlemler hakkında bilimsel görüş istemişlerdir.

Metin içinde geçenler dışında Türkçe, Fransızca ve İtalyanca bilimsel yapıtlara, öğretiye, uygulamaya başvurularak yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda aşağıda üç başlıkta sergilenen sonuç kesiminden özetlenen bilimsel görüşlere ulaşılmıştır^[1].

BAŞLIK-I

CEZA YARGILAMASI SÜRECİNDE ÇIKIŞ VE VARIŞ NOKTALARI

Önceden yaşandığı ileri sürülen bir somut (maddî) "olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini gerçekleşmişse fail tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini” belirlemek amacıyla yapılan ceza yargılaması (muhakeme), “kuşku”ya (Zweifel, doubt, doute, dubbio, şüphe) dayanan soruşturma evresiyle başlamakta ve 2004/5271 sayılı CYY’ye göre iki evrede tamamlanmaktadır: Soruşturma ve kovuşturma.

Bir bütün olan ceza yargılamasında soruşturma evresinin işlevi, eylemle ilgili kanıtları aramak, bulmak ve bunları koruma altına almaktır.-Dolayısıyla soruşturma evresi, kanıtların elde edilmesini, bunların yitip gitmesinin önlenmesini ve kovuşturma yapılıp bitirilinceye değin el altında tutulmasını gerektirir. Toplanan kanıtlar, iddiaların gerçek dışı olduğunu ortaya koyarsa, olay kovuşturma evresine, yani mahkeme önüne taşınmayacak; kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilecektir. Eğer toplanan kanıtlar, iddialar konusunda “yeterli kuşku” yoğunluğuna, boyutuna ulaşırsa, zorunlu ve kural olarak, iddianame düzenlenecek (m.170/2); kovuşturma evresinde de mahkeme, işlendiği ve suç oluşturduğu iddia edilen olayı kanıtlar aracılığıyla yeniden canlandırmaya, resmini yapmaya çalışacak; eğer iddia edilen olayın/eylemin gerçekleştiği ve suçlanan kişi (sanık) tarafından gerçekleştirildiği konusunda kuşkusunu yüzde yüz yener ve “kesinlik/kesin belirlilik” (Sicherheit, certainty, certitude, certezza, yakîn) kanısına ulaşırsa hükümlülük kararı verecektir.

Görülüyor ki, ceza yargılaması etkinliğinin yürüyüşünde iki önemli durak bulunmaktadır: “Kuşku” (şüphe) ve “kesinlîk/kesin belirlilik”.

A-ÇIKIŞ NOKTASI: KUŞKU (ŞÜPHE)

Bilindiği üzere kuşku, “insan zihninin, bir olgu ile ilgili gerçeği kestirme hususunda kararsızlık ya da birçok düşünce arasında bir seçimde bulunma konusunda duraksama yaşaması”dır (Türkçe Sözlük, Ankara, TDK, 2009, s. 1270; Püsküllüoğlu, Türkçe Sözlük, İstanbul, 2007, s. 1177; Ayverdi, Kubbealtı Lügati, İstanbul, 2006, s. 1807). Gerçekten insanlar, bir kanıyı destekleyen nedenler, kendilerine karşıt kanıyı destekleyen nedenlerle eşit düzeyde, eşdeğerde göründüğü yahut da benzer özelliklere sahip seçeneklerle karşı karşıya kaldıkları zaman bu nedenler arasında seçim yapmakta güçlük çekerler. Bunlardan birinin yerine öbürünü seçememe durumu felsefede de sık sık işlenmiştir. Zihindeki bu kuşku olgusunu en iyi anlatan örnekleri, kuşkucuları eleştiren düşünürler vermişlerdir. Bunlardan Fransız Adcı (Nominalist) Filozof Jean Buridan’ın (1295-1356) kuşkucular hakkında verdiği örnek çok ünlüdür: “Hem aç hem susuz olan bir merkep, kendisine eşit uzaklıkta bir yere konmuş olan su ve saman balyası arasında karar veremeyip hem açlıktan hem susuzluktan ölür.” Benzer bir örnek Gazzâlî (1058-1111) tarafından da verilmiştir: “Aç deve, üç ağaçtan oluşan iki koruluk arasında bir türlü karar veremeyip hem açlıktan hem susuzluktan ölür.”

İşte ceza yargılaması zihindeki bu kuşkuyu yenmek için yaşanan bir süreç ve kurallar içinde yürütülen bir etkinliktir. Bu nedenle ceza yargılaması hukukuna özgü “kuşku”; yukarıdan beri sergilenen bilgilerden anlaşılacağı üzere, soruşturma evresinin başında, “yetkililerin kanıtlara dayanan duraksamalı bir kestirmesinden, tahmininden; daha sonraki evrelerinde ve özellikle kovuşturma evresinde iddiayı destekleyen kanıtlarla savunmayı destekleyen kanıtların yetkililere eşdeğerde görünmesinden ve yetkililerin bu yüzden savunma ya da iddia lehinde ya da aleyhinde kesin bir kanıya varamamalarından ibarettir. Ancak unutulmamalıdır ki, hukuka bağlı devlet ilkesi çerçevesinde yapılan bir ceza yargılamasında kanıt yoksa kuşku da söz konusu değildir. Dolayısıyla kanıt olmadan soyut iddia ile hiçbir ceza yargılaması işlemi yapılamaz; ceza yargılamasının çarkları, tevatür kipiyle, sokma bilgilere yaslanan yapay verilerle asla dönmeye başlamaz; başlayamaz. Çünkü bir ceza yargılaması yapılmasının ve böyle bir ceza yargılamasının varlık nedeni “suç kuşkusu”dur. Hukukun üstünlüğüne dayanan bir devlette ise böyle bir kuşku, ancak somut kanıtlarla ortaya konup tanımlanabilir.

CYY’nin sisteminde, yerinde olarak evre ve aşamalarda kuşkunun dozu ve yoğunluğu gittikçe artmaktadır, artmak durumundadır.

Kuşkunun gücünü ise kanıtların gücü ortaya koyar. Kanıtların gücü az ise, yetersiz ise “basit/sıradan/yalın kuşku”dan ya da “başlangıç kuşkusu”ndan söz edilir. Soruşturmaya başlayabilmek için, yaşandığı belirtilen somut olaylar hakkında en azından belirti/izlenim biçimindeki kanıtların belli bir suçun işlendiğine ilişkin basit bir kuşkuyu ortaya koyması zorunludur. Değerlendirme etkinliğine, ancak ve ancak suçun işlendiğine ilişkin bir kuşkunun açıklanmasına ya da kanıtlanmasına (ispatlanmasına) yarayacak bilgiler üzerine başlanabilir. Bu yüzden belirli olaylara ve belirti düzeyindeki kanıtlara dayanmayan ve sadece tahminden ibaret bulunan kuşku soruşturmaya başlamak için asla yeterli olamaz. Yeterli sayılırsa ceza yargılaması ister istemez başına buyrukluğa ve hak ve özgürlüklerin çiğnenmesine yol açar. Bu nedenle soruşturma, suç haberinin kural olarak, ihbar, şikâyet ya da suçun doğrudan doğruya öğrenilmesi ile başlar (CYY, m. 158). Ancak bu yoldaki ihbarın ya da şikâyetin değerlendirilebilmesi ve bir anlam ifade edebilmesi için; iddiaların akla ve mantığa aykırı olmaması, kişi ya da olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar ya da şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru adı, soyadı ve imzası ile açık adresinin bulunması zorunludur. Bu koşullan taşımayan ihbar ve şikâyetler, ceza yargılamasında ve soruşturmasında işleme konulamaz. Savcı, sergilenen bu nitelikleri taşıyan bir öğrenme üzerine suçun işlendiği izlenimini edinirse, kamu davası açıp açmama konusunda karar verebilmek amacıyla, hemen konuyu araştırmak zorundadır. Dikkat edilirse Yasa’da, “suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenme’den söz edilmektedir. İzlenim, bir suçun işlendiği konusunda duyulan kuşkuyu /şüpheyi anlatmaktadır. İşte bu izlenim ya da kuşku, yasal anlamda "basit kuşku/şüphe/izlenim"dir. O halde olguya dayanan basit bir kuşku yoksa, soruşturmayı başlatma yükümlülüğü de yoktur. Savcı, somut olguya dayanan basit kuşku varsa bilgi toplama adı altında soruşturmayı eylemli olarak başlatmak; olayı temsil eden kanıtları araştırıp koruma altına almak zorundadır (CYY, m. 160).

“Aramamda gerek duyulan “makul/akla uygun kuşku” ise, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan kuşkudur (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, m. 6). Makul şüphe, tarafsız ve nesnel üçüncü kişileri suçlanan kimsenin suç işlemesinin olanaklı bulunduğuna inandıracak ölçüde ve nitelikte olmalıdır. Makul kuşkuda da, ihbar ya da şikâyeti destekleyen beIirtilerin/emarelerin var olması ve belirtilen konularda somut olgulara dayanılması zorunludur. Sözgelimi, aranan nesnenin bulunacağı gibi. Ancak 21.2.2014 tarih ve 6526 sayılı Yasa’nın 9’uncu maddesiyle CYY’nin 116’ncı maddesinde arama için öngörülen ^“makul kuşku” koşulu, “somut kanıtlara dayalı kuvvetli kuşku” koşuluna dönüştürülmüş, ceza yargılaması hukukunda anlamım yitirmiştir.

Ceza yargılama hukukunda eldeki kanıtların sayısı ve gücüne göre, ileride hüküm giyme olasılığı aklanma (beraat) olasılığından fazla ise “yeterli kuşkumdan söz edilir. CYY, bu yüzden iddianamenin düzenlenebilmesi için, basit kuşku yoğunluğuyla yetinmemiş, daha yoğun bir kuşkuya gerek duymuş, özellikle yeterli kuşkunun bulunmasını aramıştır (m.170/2).

Ceza yargılama hukukunda eldeki kanıtların sayısı çok ve gücü yeterli, dolayısıyla hükümlülük olasılığı da güçlü, bu yolda somut kanıt varsa “güçlü/kuvvetli kuşku”dan söz edilir. CYY, hak ve özgürlükleri sınırlayan koruma önlemlerinin çoğunda, yeterli kuşku yoğunluğuyla yetinmemiş, daha çok yoğunluk aramıştır. Sözgelimi, “suçların işlendiği hususunda kuvvetli kuşku sebeplerinin varlığı halinde tutuklama” nedeninin var sayılabileceği (CYY, m. 100/3), “suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli kuşku sebebi bulunan hallerde, kuşkulu veya sanığa ait” taşınmaz, hak ve alacaklara el konulabileceği (CYY, m. 100/3), suçun bir şirketin etkinliği çerçevesinde işlenmekte olduğu konusunda “kuvvetli kuşku sebeplerinin varlığı” halinde, şirket yönetimi için kayyım atanacağı (CYY, m. 133/1), “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli kuşku sebeplerinin varlığı” halinde iletişimin denetlenebileceği (CYY, m. 135/1), “soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli kuşku sebeplerinin bulunması” halinde gizli soruşturmacı görevlendirilebileceği (CYY, m. 139/1), "suçların işlendiği hususunda kuvvetli kuşku sebepleri bulunması” halinde kuşkulunun teknik izlemeye alınabileceği belirtilmiştir (CYY, m. 140/1).

B-VARIŞ NOKTASI YA DA AMAÇ: KESİNLİK, KESİN BELİRLİLİK

Kovuşturma evresinde ise, artık kuşku ile yetinilmemekte; hükümlülük kararı, kuşku üzerine değil, artık kuşkuyu sıfıra indirip yok eden “kesinlik, kesin belirlilik” üzerine kurulmaktadır, kurulacaktır.

Ceza yargılamasında yargılama öncesi yaşandığı ileri sürülen somut (maddî) “olayın gerçekliği, gerçekleşip gerçekleşmediği” konusundaki kesinlik, belirlilik temel amaç olduğu için her şey kanıttır (delildir). Kanıtlama (ispat) etkinliği ve işlemleri kanıtlara dayanır.

Bu konuda bütün dünyada öğreti ve uygulamada hiçbir görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Nitekim Yargıtay, değişik zamanlarda çeşitli kararlarında bunu vurgulamıştır. Yargıtay CGK, 19.04.1993’te (6-79/108, YKD XIX, 10 (Ekim 1993), s. 1564 vd.) verdiği son derece önemli ve yerinde bir kararda bu hususları vurgulamıştır: "Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu araştırmada, yani gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına kesinlikle aykırıdır."

Yine Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesi, “Sanığın savunmaları ve mağdurun beyanları birlikte değerlendirildiğinde ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.10.2005 tarih ve 90- 112 esas sayılı kararında ileri sürülen ‘Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur’ görüşleri de nazara alındığında sanığın beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi” (26.11.2008, E, 11327/15002); 6. Ceza Dairesi de “Yargılanacak her uyuşmazlık da; şüphelilik, uyuşmazlığın somut olması ve uyuşmazlığın çözümü şeklindeki özellikler vardır. O halde önce olay öğrenilmelidir. Yani sübut konusunda bir hükme varılır. Sübut (veya ispat) meselesi maddi mesele olup bundan geçmişteki olayı zihnimizde yeniden yaratmak, yani nasıl meydana geldiğini belirlemektir. Olay belirlendikten sonra, olayla karşılaştırılacak hukuki norm ve olayın tipine uygun olup olmadığı konusunda sonuç çıkarılır, maddi durumun tespiti, hukuki durumun tespitidir. Hukuki durumun tespiti durumun tespiti olacaktır. Hâkim bugüne dayanarak dünü öğrenir. Dün hakkındaki şüphesini deliller sayesinde yener. Şüphenin yenilmesi yerini belirliliğe terk eder. Delillerin gösterdiği objektif bakımından bir olasılıktır (ihtimal). Buna rağmen ihtimal belli bir dereceye gelince kanaat (kanı) ol(uş)acaktır. Şüphe yerini kanaate bıraktığında ispatta aranan belirlilik ortaya çıkar. Yani belirliliğe şüphenin yenilmesi ile ulaşılır. Ceza muhakemesinin asıl amacı maddi gerçeği ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçeğe ulaştıracak araç ise delillerdir. Deliller; sanık açıklamaları, tanık açıklamaları, sanık ve tanıktan başka kişilerin açıklamaları, kolluk, savcı ve hâkim tutanakları, özel yazılı açıklamalar, görüntü ve (veya) ses kaydeden araçlarla açıklama ve belirtiler şeklinde ayrıma tabi tutulabilir. Bu deliller içerisinde tanık, sanığın dışında herkes olabilir. Tanık beş duyusu ile olay hakkında bilgi edinen ve mahkemeye aktaran kişiyi ifade eder. Delil bakımından ceza muhakemesinin en önemli unsurlarından birisidir. Ancak tanık beyanlarının birbirleriyle örtüşen ve somut olayla uyumlu olması gerekir. Deliller yeterince araştırılmamış veya soruşturma eksik ise bu hususlar mutlaka giderilmelidir. Soruşturma evresinde toplanmamış delilleri mahkemenin toplaması gerekir. Hâkimin sanık lehine ve aleyhine olan delilleri araştırıp; tam bir inanışla özgürce değerlendirerek kuşkudan arınmış bir sonuca ulaşması gerekir. Kuşkular yenilmelidir. Yani hükümde varsayıma dayalı kuşkulu kalan hususlar olmamalıdır. Maddi gerçeğin olayın bir bütünü veya parçasını temsil eden kanıtlardan ortaya çıkarılması gerekir. Bir takım varsayımlara dayanılarak karar verilmesi ceza muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır. Kuşku ve çelişki yenilmeden karar verilemez. Eylem veya eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesinden önce eylemin önce işlenip işlenmediğini sorunu çözülmek gerekir. Bu da kanıtların yorumu ile cevap la nacaktır. Hâkim hangi kanıtı nasıl yorumladığını, yorum ile nasıl bir kanıya ulaştığını, kararının gerekçesinde göstermek zorundadır. Gerekçedeki mantıksal kronolojik dizin ise iddia, savunma, kanıtlar, kanıtların yorumu, sabit kabul edilen eylem; ihlal edilen norm, normun yorumu ve en nihayet ulaşılan sonuç olan hüküm şeklinde olmalıdır.” (5/03/2014, 27326/3798) diyerek bu hususları vurgulamıştır.

YCGK’nın yukarıda yansıtılan ve daha sonraki kararlarında yalnızca çoğunluk değil, azınlık görüşleri de aynı doğrultuda olmuştur. Sözgelimi, Yargıtay 1’inci Ceza Dairesinin yerel mahkemenin kararını bozması ve yerel mahkemenin “ceza yargılamasının temel amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeği saptamak ve yargılama konusu olayla ilgili olarak var olan kuşkuyu yenmek, kesinliğe dönüştürmektir” gerekçesiyle direnmesi üzerine hüküm kuran YCGK’nın çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ile kimi üyeler, “Sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkûmiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat teorik de olsa hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermektir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur” diyerek aynı görüşü dile getirmişlerdir (11.10.2005, 90/112).

YCGK yeni bir kararında da aynı konuya yetkin bir yaklaşımla ve örnek olacak biçimde değinmiştir: "... Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza yargılamasının önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk karinesi” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu eylemin (suçun) işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılmamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.” (YCGK, 19.2.2013-1289/84, www.kazanci.com); "... O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir keskinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu bu dur” (12.4.2011-1-51/42, www.kazanci.com).

C-AMACA ULAŞMAK İÇİN BAŞVURULAN ARAÇ: KANIT (DELİL)

Yukarıda sergilenen kesinliğe ulaşabilmek için kanıtlama etkinlik ve işlemlerinde hukuk düzeninin benimsediği araçlar, kanıtlardır ve ceza yargılama hukuku, ceza uyuşmazlığıyla ilgili her hususun her türlü kanıtla ispat edilebilmesi ilkesini (kanıt serbestisi ilkesi) benimsemiştir. Ancak bu ilke sınırsız değildir. Ceza yargılamasında kanıt olarak kullanılabilecek araçlar, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın en azından bir parçasını kanıtlayabilecek nitelikte olmak (Anayasa [Ay], m.38/6; CYY, m. 206/2-a-b, 217/2) ve en azından beş duyu organından biriyle algılanabilecek maddi bir yapıya sahip bulunmak zorundadır. Geçmişte yaşanan olay, bir yap-boz resmi gibi değerlendirilecek olursa ceza yargılaması etkinliği, bu niteliğe ve yapıya sahip kanıtlar sayesinde yap-boz resminin parçalarını (kanıtlar) bir araya getirerek resmin bütününü yeniden kuracaktır. Biri niteliğe, öbürü maddi yapıya ilişkin bu iki temele dayanan her bir kanıt/araç, ilkin yaşanan olayı temsil etmeli; ayrıca elde edilebilir, ulaşılabilir, sağlam ve güvenilir, asıl olayı tek başlarına kanıtlama gücüne sahip olmasa bile (dolaylı kanıt) doğrudan doğruya kanıtlardan edinilen kanıyı destekleyici nitelikte bulunmalı, bilime, akla ve mantığa, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olmalıdır. Bu nitelikleri taşımayan ve maddi yapıya uymayan bir kanıtlama aracına, ceza yargılamasında kanıt olarak kabul edilmemekte; bu türden araçlara dayanılarak hüküm de kurulamamaktadır; kurulursa, o hükmü Yargıtay bozmaktadır. Zira bu özelliklere sahip olmayan kanıta dayanan hüküm hukuka aykırıdır.

Her hukuka bağlı devlette ve hukukun üstünlüğü temeline yaslanan bütün düzenlerde benimsenen ve suçsuzluk (masumluk) karinesi ile sıkı sıkıya ilgisi bulunan “kuşkudan sanık yararlanır ilkesi”ne (in dubio pro reo) göre, yapılan ceza yargılamasının sonunda, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiği yüzde yüz kesinliğe ulaşmadığı takdirde beraat kararı verilmesi zorunludur. Bu ilke, suçun maddi varlığının, yani failin cezalandırılmasını gerektiren bütün unsurların, suçun niteliği, ağırlaştırıcı özellikleri, sanığın kastı, güdüsü (saiki), eylem ile sonuç arasındaki nedensellik bağı, hukuka uygunluk nedenleri, iştirak, teşebbüs gibi önemli noktaların kanıtlanmasına (ispatına) ilişkin bir ilkedir. Bu hususların her birinin ispatındaki kuşku/şüphe, o hususta sanık yararına sonucun kabul edilmesini zorlar (Anayasa [Ay], m. 38/4, İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi [İHEB], m. 11, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi [AİHS], m. 6/2, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi [MSHS], m. 14/2). Yukarıdaki hususlardan birinin % 99 olanaklı görülmesi, sabit olması anlamına gelemez. Çünkü geriye % 1 olasılık kalmış, yani kuşku ortadan kalkmamıştır. Fail/sanık işte bu kuşkudan yararlanacaktır. Ayrıca ceza yargılamasında suçlamanın tersini kanıtlama yükümlülüğü sanığa yüklenmemiştir. Bu husus da söz konusu ilkeye dayanmaktadır. Böyle bir ilkenin benimsenmesinin nedeni, “bir suçsuzu (masumu) mahkûm etmektense binlerce suçluyu aklamak daha adildir” düşüncesine ve tercihine dayanmaktadır. Bunun adı, “suçsuzluk karinesi”dir. Bu ilkeye sahip çıkan Yargıtayın yukarıda değinilen son derece Önemli kararlarına göre; ceza yargılamalarında amaç, maddî gerçeğin hiç bir kuşkuya yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılmasıdır; kuşkunun bulunması halinde, mahkûmiyet kararı verilmesi ceza yargılama hukukunun genel ilkelerine aykırıdır; kuşkudan sanığın yararlanacağı evrensel bir ceza yargılama hukuku ilkesidir ve varsayımlara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Bu ilkenin en önemli yansıması olan suçsuzluk karinesi, sadece eylemin sabit olmasında değil, koruma önlemlerinde de ortaya çıkmaktadır. Elbette devlet, burada müdahale yetkisini, kuşkunun derecesine göre aşamalı olarak kullanmalıdır. Ancak koruma önlemlerine başvurabilmenin koşulunun, 2004/5271 sayılı CYY’ye göre “kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı” olduğu, yasa koyucunun, “şüphe sebebi” ve “delil” kavramını birlikte kullandığı unutulmamalıdır.

Özetle bu ilkeye göre, mahkeme sanığı ancak onun suçluluğundan emin olması halinde mahkûm edebilir. Mahkeme, sanığın suçu işleyip işlemediği konusundaki kuşkusunu yenemezse, sanığı beraat ettirmelidir. Günümüzdeki eğilim, bu ilkenin alanını cezasızlık ve cezayı ortadan kaldıran durumların, hafifletici nedenlerin ispatını da kapsayacak biçimde genişletmiştir. Kısaca onca kanıta karşın, yargıç ispatlanmaya çalışılan olaya ilişkin olarak, kafasında hala “acaba” sorusunu yenememişse ve taşıyorsa, bu durum sanık lehine değerlendirilmek ve olayın ispatlanamadığı kabul edilmek gerekir. Adli yanılgıları önlemenin biricik yolu, kuşkudan sanık yararlanır ilkesinin yaşama geçirmektir. Bu nedenlerle Fransa’da cinayet (ağır ceza) mahkemelerinde görüşmeye geçmeden önce mahkeme başkanı, jüri üyelerine Ceza Yargılama Yasası’nın bu hususla ilgili ve görüşme salonunun duvarına büyük harflerle yazılmış olan maddesini yüksek sesle okutarak hatırlatmak zorundadır (Fransız CYY, m. 353).

Aslında ceza yargılamasında, geçmişte yaşanan bir olay, özellikle mahkeme önünde kanıtlar aracılığıyla yeniden canlandırılmaya çalışıldığına ve yargıçlar bu olayı kendileri görüp yaşamadıklarına göre, olay ister istemez dolaylı olarak ortaya konulmakta ve kanıtlanmaya çalışılmaktadır. Bu yüzden ceza yargılamasındaki, “belge kanıtı” dışındaki bütün kanıtlar, aslında olayı sadece dolaylı olarak temsil etmektedir. Temsilin bu yapısı ve derecesi düşünüldüğünde yargıçların sürekli adli yanılgı tehdidi altında bulundukları açıktır.

Ceza yargılamasında olay yerinde bulunan düğme, tabanca, bıçak ve giyilen gömlek vb. kanıtlara da, bilindiği üzere, belirti denmektedir. Bunlar ya failin iradesi dışında olaydan geriye kalan iz ve eserler, yani “tabii (doğal) belirti’' yahut da failin iradesiyle ya da bir insan tarafından belirli bir amaçla hazırlanmış olan nesneler, yani “suni (yapay) belirtilerdir. Ancak bunlar, başka kanıtlarla desteklenmedikleri takdirde asla vicdani kanı oluşturmada yeterli görülemez.

Kanıtlamanın (ispat) amacı ve hedefi, “vicdani kanı”ya ulaşmaktır (CYY 217/1). Vicdani kanı ise, bir olaya ilişkin olarak ortaya konulan kanıtların, kararı verecek olan yargıcın vicdanında değerlendirilmesini ve olay konusunda bir kanıya ulaşılmasını anlatır. Yargıç bugüne dayanarak dünü öğrenecek, dün hakkındaki kuşkusunun kanıtlar sayesinde yenecek ve böylelikle kuşku, yerini besbelliliğe (certezza, certitude, yakîn) terk edecektir. Ancak kanıtların işaret ettiği nokta nesnel açıdan sürekli olarak bir “olasılıktır (ihtimal”). Bu olasılık, belli bir dereceye gelince kanıya (kanaat, conviction) dönüşmektedir. Unutulmamalıdır ki, adli yanılgı olasılığı bitmediğinden yargılamanın yenilenmesi yolu her zaman her sistemde açık tutulmuştur. Yukarıda değinilen Yargıtay 3. CD ve yollama yaptığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları, vicdani kanıda yaşanan bu hususu vurgulamaktadır. Ancak vicdani kanı oluşturulurken yargıçlar, ünlü İtalyan hukukçusu Carnelutti’nin şu benzetmesini unutmamalıdır: Yargıç, yargılama yaparken mağaraya girmiş, sırtını kapıya dayamış, mağaraya giren bir başkasını onun karşı duvara yansıyan gölgesinden tanımaya, bilmeye çalışan bir insan gibidir. Yargıcın elindeki kanıtlar da, duvardaki gölgelerden başka bir şey değildir. Tanımakta, bilmekte kuşku duyduğu anda aklanma kararı verecektir. Bu yüzden ceza yargılamasında bilimsel olanlar dâhil hiçbir kanıt, yargıcı bağlayıcı nitelikte değildir. Her insanın inanma noktası ise başkadır. Dolayısıyla kanıtlama görelidir (nispidir). Adalete olan güveni sarsan noktalardan birinin bu görelilik bulunduğu, adli yanılgı olasılığının her zaman var olduğu unutulmamalıdır. Bu güveni sağlamak için ceza yargılama hukukunda bir takım olanaklar, araçlar benimsenmiştir. Gerekçe, bunlardan biri ve başlıcasıdır. Yargıcın deneyim ve mantık kurallarına uygun çıkarsamalara ulaşıp ulaşmadığını, duygulara, güdülere ya da önyargılara başvurulmadığını ortaya koyan biricik belge, gerekçedir ve gerekçe gösterilmesi bu nedenle zorunludur. Kararın gerekçeli olması, her şeyden önce tatmin olmalarını sağladığı için tarafları ilgilendirir. Taraflar, yargılama sırasında dile getirdikleri iddiaların ve savunmaların kurallara uygun bir biçimde incelenip incelenmediğini, sonuca hangi nedenlerle ulaşıldığını, yasa yollarının ne olduğunu gerekçe ile öğrenebilirler. (AİHM’in Hadjtanassıou/Yunanistan kararı bu doğrultudadır). Gerekçelerin belirsizliği, başına buyrukluğu kışkırtır ve yargıya güveni sarsar.

Kanıtların tartışılması, bireysel kanının ortaklaşa (kolektif) kanıya dönüştürülmesi, toplu yargıç sistemi, çoğunlukla karar verme yöntemi, yargıda derece sistemi, yargıcın kişisel bilgisini kullanamaması ve sadece duruşmaya getirilmiş ve tartışılmış kanıtlara dayanması zorunluluğu, duruşma yargıcının değiştirilememesi (CYY 217/1, 289) gibi kurallarda hep adli yanılgının yenilmesi kaygısıyla öngörülmüştür.

BAŞLIK-II

OLAYDA DAYANILAN KANITLAR

Yukarıda sunulan bilgilerin ışığında soruşturma dosyasında incelendiğinde aşağıdaki hususlar ortaya çıkmaktadır.

A-İLERİ SÜRÜLEN KANITLAR, KANIT NİTELİĞİNDE DEĞİLDİR

1-    Tahşiyeciler sorunu

Her şeyden önce Tahşiyeciler davasında el bombası, sis kutuları, mermiler gibi kimi kanıtlar bulunmuştur. Bunların inandırıcılık derecesi hiç kuşkusuz mahkemece değerlendirilecektir.

Aynı davada yapılan bir savunma ve ihbardan yola çıkılarak kimi bulgulara rastlandığı belirtilmiş, bunlardan ipucu bile sayılamayan kimi bulgular ise kanıt düzeyinde algılanmıştır. Oysa bunlardan hiçbiri ceza yargılaması hukukunda aranan ve yukarıda belirtilen niteliklerin hiçbirini haiz; dolayısıyla yaşandığı ileri sürülen olayları temsil edici, destekleyici, bilime, akla ve mantığa, maddî gerçeğe ve dolayısıyla hukuka uygun ve sağlam ve güvenilir değildir.

2-    Diziler

a- Tek Türkiye, Şefkat Tepe dizileri, her dizi gibi, birer senaryodur ve her senaryo gibi düş ürünüdür. Olaylardan esinlenerek düş ürünü bir dizi yazılabilir, ama düş ürünü bir dizide geçen sözlerden esinlenilerek yapay kanıtlar üretilemez. Bugüne değin de ceza yargılamasında böyle bir olay bildiğimizce hiç yaşanmamıştır.

b- Bu dizilerle ilgili değişiklikler yapılması sadedindeki konuşmalar da aynı türden düş ürünüdür.

c- Bunlarla ilgili yazarların değerlendirmeleri ise birer polemikten ibarettir. Bu konuşmalara dayanılarak, alışılanın ötesinde çaba harcandığı iddiası ise tam anlamıyla bir zorlamadır.

Sinema oyunlarından, senaristlerin yazdıklarından yola çıkılarak vicdani kanıya ulaşmak, yasal kanıtlar döneminin de gerisine düşmek, hatta bir bakıma ilkel dönemlerdeki akıl dışı kanıtlar, tanrısal sınavlar, dini kanıtlar (ordel) dönemlerine dönmek, fala bakarak, Yargıtay CGK, 19.04.1993’teki kararında sözün ettiği gibi varsayımlara dayanarak kanı oluşturmak demektir. Bu yüzden çoğu hukuka aykırı elde edilen bütün bu sokma ipuçları birer fantezidir; kanıt olarak vicdani kanıya temel yapılamaz; yapılırsa tevatür kipine dayanan o hükmü Yargıtayın kesinlikle bozması gerekir.

3-    Suçlamalar

Sahtecilik, hukuka aykırı işlem yapma, iftira ile ilgili değerlendirmeler ise dosyaya göre soyutta kalmakta, bu konularda somut bir kanıta rastlanmamaktadır.

Özellikle bunlar arasında;

a- Fetullah Gülen ile Hidayet Karaca arasında yapıldığı iddia edilen ve her iki tarafın kabul etmediği montaj ses kayıtlarının “açık kaynak çalışmalardan” elde edildiği belirtilmiştir.

Bu kayıtlar, ilk olarak yasak kanıt kapsamında kaldıkları için ceza yargılamasında kanıt olamaz. Çünkü bir düş ürünü olan dizilerin kaleme alınmasıyla ilgilidir ve yukarıda sergilenen ve kanıtlarda aranan temsil edicilik, akla ve mantığa uygunluk ölçütlerinin dışındadır. Nitekim somut olayda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunun 2014/133596 dosya sayılı ve 18.12.2014 tarihli İstanbul 1. Sulh Ceza Yargıçlığına sunulun tutuklama isteğinde şu hususlar dile getirilmiştir: "... Samanyolu TV yayın grubu başkanı Hidayet Karaca ile şüpheli Fetullah Gülen arasında yapılan görüşmelere ilişkin açık kaynak çalışmalarından fezlekenin 442, 443, 444 ve 445 sayfalarında da belirtildiği üzere 20.09.2010, 28.09.2013 ve 10.10.2013 tarihlerinde şüpheli Fetullah Gülen ile şüpheli Hidayet Karaca arasında yapılan telefon görüşmelerinde şüpheli Hidayet Karaca’nın Şefkat Tepe dizisindeki karanlık kurul bölümlerine ilişkin senaryoyu şüpheli Fetullah Gülen’e okuyarak bizzat onayına sunduğu görüldüğü, bu görüşmelerden de anlaşılacağı üzere, bu konuşmalardan 2 gün sonra 12.10.2010 tarihinde 121. bölümü yayınlanan Şefkat Tepe adlı dizinin karanlık karar kurulunda geçen konuşmalar telefon görüşmesinde geçen diyaloglarla birebir aynı olduğu...” ifade edilmektedir.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, koruma önlemi olarak CYY’nin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Yasa’nın 12’nci maddesi ile değişik 135’inci maddesinde düzenlenmiştir. İlgili hükme göre, “bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda ...” şüpheli ya da sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Bununla birlikte, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Yasası’nın Ek 7’nci maddesinde iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbiri düzenlenmiştir. Polis, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine ilişkin önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar. Söz konusu görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın geçici 14’üncü maddesi uyarınca, TCY’de yer alan; örgüt etkinlikleri çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu; suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu; haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün etkinliği çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar; TCK’nın 305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 maddeleri ile casusluk suçları dışında, devletin güvenliğine anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, milli savunmaya ve devlet suçlarına karşı suçlar suçlar bakımından suçların önlenmesi amacıyla iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulabilir.

Bu madde hükümlerine göre yürütülen ekinlikler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, PVSY’nin ek 7’nci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak, kollamak, suçun işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak gibi amaçlar dışında kullanılamaz. Başka bir deyişle bu tedbir yoluyla elde edilen kanıtlar bir ceza kovuşturmasında kanıt olarak kullanılamaz. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.05.2011 tarihli 2011/9-93 Esas, 2011/95 Karar sayılı kararında “Yerel mahkeme tarafından, içeriği hükme esas alınan Van Üçüncü Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.12.2005 gün ve 553 sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasa’nın 2’nci maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5’inci madde uyarınca verilen önleme dinlemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında kanıt olarak kullanılamayacağından” denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir.

b- Öte yandan CYY’nin 217’nci maddesinin 2’nci fıkrası, “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükmünü içermektedir. Kanıt yasaklarına ilişkin sınırlamalar herkesi, özellikle Cumhuriyet savcısını da bağlar. Cumhuriyet savcısı, yasa insanı olarak kanıt elde etme yasaklarına uymakla yükümlüdür ve kanıtın hukuka uygun olup olmadığını değerlendirmeye de yetkilidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kuruluna göre, “Yasa dışı elde edilen bir kanıtın soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır” (3.07.2007, 23/167). Dolayısıyla hukuk dışı elde edilen kayıtların sulh ceza yargıçlığınca tutuklama gerekçesi yapılması öncelikle hukuka aykırıdır. Bu ses kayıtları, hukuka aykırı yollarla elde edildiğinden yukarıda değinilen buyurucu hukuk kuralları karşısında bunların aleyhe kanıt olarak kullanılması olanaksızdır.

Kaldı ki, PVSY’nin Ek 7’nci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca uygulanan iletişimin önleme amaçlı denetlenmesi tedbiri, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak, kollamak, suçun işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak gibi amaçlar dışında kullanılamaz. Başka deyişle bu tedbir yoluyla elde edilen kanıtlar bir ceza yargılamasında hiçbir biçimde kullanılamaz.

Dahası, yasak kanıt kapsamında kalmasalardı bile bunlar yine de kanıt olarak kullanılamazdı. Çünkü bu kayıtta geçen sözler, yukarıda belirtildiği üzere, bir düş ürünüdür. Asla olguyu temsil edemez. Ayrıca akla ve mantığa uygun değildir.

Yargı, düş ürünü kantlarla zan üzerine hüküm kuramaz.

BAŞLIK-lll

CEZA YARGILAMA YASASINA AYKIRILIKLAR

Soruşturma evresi sürecinde de birçok hukuka aykırılıklar yaşanmıştır.

A-KORUMA ÖNLEMLERİYLE (TEDBİR) İLGİLİ AYKIRILIKLAR

1-Genel olarak

Ceza yargılamasının sağlıklı yürütülebilmesi ve/ya ileride verilecek hükmün yerine getirilebilmesi, özellikle şüpheli kişinin ya da sanığın, duruşmada hazır bulunmasını, kanıtların karartılmamasını sağlamak amacıyla kişinin suçluluğu yargı kararıyla belirlenmeden önce yargılama etkinliği sırasında kuşkusuz kimi koruma önlemlerine başvurulabilir. Her biri bir ya da daha çok temel hakka dokunan bu önlemlerin CYY’nin 4’üncü “Kısım”ında ’Koruma Tedbirleri (önlemleri)” başlığı altında ayrıntılı biçimde (m. 90- 140) düzenlenmesinin temel nedeni de budur. O halde bu önlemlerin uygulanmaları durumunda çok özenli olmak, ilgilileri zarara uğratmayacak, zorunlu olarak incitecekse en az incitecek biçimde bir yöntem izlenmek gerekir. Bu nedenle kimi çağımız Alman yazarları, bu önlemleri haklı olarak “temel hak müdahaleleri” diye adlandırmışlardır (Sözgelimi, Amelung, Kühne, Ruping, Roxin, Krey, iletenler: Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2014, s. 319).

Bu nedenlerle koruma önlemlerinde kimi özellikler ve uygulama koşulları aranmıştır.

Birinci olarak "koruma önleminin yasallığı ilkesi" gereğince bu türden önlemler, temel haklara müdahalenin sınırlarının yasayla belirlenmesi ilkesi gereğince yasalarda ayrıntılı olarak düzenlenmek gerekir.

Ancak bu yetmez. Koruma önlemi, sadece yasal, yani hukuka uygun değil; ayni zamanda geçici, araç, geciktirilemez, orantılı, ölçülü olmalı, haklılık görüntüsü vermelidir ve aşağıdaki koşullara uymayı uygulamacıya zorlamalıdır.

a-Koruma önlemi haklara ve özgürlüklere sınırlama getirdiği için, sözgelimi gözaltı ve tutuklamada olduğu gibi, her şeyden önce "GEÇİCİ OLMALI" (CYY, m. 91/1, 102/1-2); yargı hükmü kesinleşince kesinlikle sona ermelidir.

b-Koruma önlemi, sadece kanıtlara ulaşma ve ulaşılan kanıtları koruma, başka bir işlemin gerçekleşmesine yarayacak biçimde ve sadece bir “ARAÇ OLMALI”; asla bir amaç olmamalıdır. Nitekim yakalama, tutuklama için araçtır. Tutuklama ise sanığın duruşmada hazır bulunmasını, kanıtların ortaya konmasını sağlamak için bir araçtır. O kadar. CYY’de özellikle tutuklama önlemi, hak ve özgürlükleri sınırlayan ve doğurduğu sonuçlar bakımından sonradan giderilmesi olanaksız bulunan en ağır önlemdir. Bu yüzden daha hafif önlemlerle şüphelinin ya da sanığın kaçmaması ya da kanıtları karartmaması amaçlarını gerçekleştirmek olanaklı ise tutuklama önlemi uygulanamaz, aynı işlevi yerine getirecek seçenek önlemlere, özellikle adli kontrol önlemine başvurulmak gerekir. Yasa’nın buyruğu da budur (CYY, m. 109/3). Nasıl ki, tıpta iyileştirme amacını gerçekleştirmek için antibiyotik tedavisi yeterli olduğunda hastanın gözü ameliyatla alınamazsa hukukta da aynı amaca hak ve özgürlükleri daha az sınırlayan bir önlem ile ulaşılabilecekse, ağır önleme asla başvurulamaz. Nitekim CYY’nin sözgelimi, adli kontrole ilişkin gerekçesinde bu husus özellikle vurgulanmıştır: “Kurum, şüpheliyi hürriyetten yoksun hale getirmemekle birlikte aynı sonuçların elde edilebileceği hallerde adli kontrole hükmetmek gerekecektir.” Bu nedenle adli kontrol önlemi, tutuklama önlemiyle ulaşılmak-istenen amaçları sağlamaya yetecekse tutuklama yoluna gidilmesi olanaksızdır; gidilirse hak ihlali doğar. Ayrıca bu durum, Anayasa (m. 36) ve AİHS’nin (m. 6/2) buyurduğu adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden biri olan “suçsuzluk karinesinin de doğal bir sonucudur.

c-Koruma önlemi “GECİKTİRİLEMEZ OLMALI”dır. Gecikildiği takdirde yargılamada önlemden beklenen yarar elde edilememelidir.

d-Koruma önlemi, işin önemi ile olası ceza arasında “ORANTI/ÖLÇÜLÜLÜK OLMALI”; yani araç ile amaç arasında denge ve uyum bulunmalıdır. Hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin gereği olarak önlemin uygulanıp uygulanmaması, hedeflediği amaç açısından elde edilecek yarar ile doğacak zarar arasında duyarlı bir orantının/ölçünün/dengenin bulunmasına bağlıdır. Bu nedenle önlem, bireye gereksiz ve aşırı yük getirmemeli (sözgelimi, CYY, m.100/1, 4, 109 gibi), vaktiyle Jellinek’in dediği gibi, “polisin bir kırlangıcı topla vurmaması” gibi önkoşulların gerçekleşmesi durumunda uygulanmalıdır. Yasa, bu ilkeye, bütün önlemlerde yer vermiştir. Sözgelimi, tutuklama önlemi, işin önemi ile verilmesi beklenen ceza (adli para cezası gibi) orantılı değilse, yani daha hafif bir önlemle, sözgelişi güvence gösterilmesiyle amaca ulaşılabilecekse uygulanmayacak; tutuklama koşulları varsa ve fakat adli kontrol yeterli ise adli kontrol uygulanması gerekecektir (CYY, m.100/1,4, 109).

e-Koruma önlemi, “HAKLILIK GÖRÜNTÜSÜ” vermelidir. Zira her önlem, içinde haksızlık potansiyelini barındırır. Bu nedenle çoğu zaman “güçlü kuşku” aranmıştır. Önlem haklılık görüntüsünü verebilmelidir. Her önlem, haksızlık potansiyeli taşıdığından CYY, çoğu kez “kuvvetli şüphe” gibi nitelemelerle önleme başvurmanın haklılık görüntüsünü vermesini aramıştır.

f-Koruma önlemi, “BİREYSELLEŞTİRİLEBİLİR” olmalıdır.

Türk Anayasa Mahkemesi, tıpkı ceza yaptırımı gibi, yerinde olarak koruma önleminin de bireyselleştirilebilir, kişiselleştirilebilir olması gerektiğini vurgulamıştır: “Tutuklamanın devamına karar verilirken, davanın genel durumu yanında, tahliyesini talep eden kişinin özel durumunun dikkate alınması ve bu anlamda tutukluluk gerekçelerinin kişiselleştirilmesi bir zorunluluktur. Başvurucunun tahliye taleplerini inceleyen mahkemeler, bu talepleri reddederken gerekçelerini yeterince kişiselleştirmemiş, aynı zamanda milletvekili seçilmiş olan başvurucunun kaçacağına ya da delilleri karartacağına dair inandırıcı somut olgular ortaya koyamamıştır (...) Aynı davada yargılanan bazı sanıkların durumlarından hareketle genelleme yapılarak diğerlerinin de aynı davranışta bulunabileceğini varsaymak, kişiselleştirmeyi engellediği gibi, özgürlüğün esas, tutukluluğun istisna olduğu yönündeki anlayışla da bağdaşmaz. Bu çerçevede tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez (...) Bu durumda, tutukluluğun devamına karar verilirken yargılamanın tutuklu sürdürülmesinden beklenen kamu yararı ile başvurucunun seçilme ve (örneğin) milletvekili olarak siyasi faaliyette bulunma hakkı arasında ölçülü bir denge kurulmalıdır.” (AYM, 4.12.2013, Bireysel Başvuru n. 2012/1272 (Balbay Kararı), paragraf n. 116-118).

Hak ve özgürlük ihlalinin doğmaması için Anayasa Mahkemesinin bu kararının gözetilmesi zorunludur.

2-YAPILAN İŞLEMLER

Bu ilkelerin ve Yasa’da düzenlenen kimi kurumların ışığında somut olayda yapılan kimi işlemler değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlar ortaya çıkmaktadır:

a-Kaçma kuşkusuyla gıyabi tutuklama

Gaiplik, hazır olmama, mevcut bulunmama durumudur. Gaip, hazır olmayan, mevcut bulunmayan kişidir. CYY’ye göre, 1) bulunduğu yer bilinmeyen ya da 2) yurt dışında bulunup da yetkili mahkeme önüne getirilemeyen yahut da 3) yetkili mahkeme önüne getirilmesi uygun bulunmayan sanık gaip sayılır (m.244/1).

Kaçaklık, ulaşılamama, saklanma durumudur. Kaçak, hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan ya da yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişidir (CYY, m.247/1). Buna göre, kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla kendilerine ulaşılamayan şu kişiler kaçak sayılır: 1) Yurt içinde saklanan kişi, 2) yabancı ülkede bulunan kişi. Her iki durumda da sanığın nerede bulunduğu belli değildir. Yasa’nın gerekçesine göre, hem gaip ve hem de kaçak, kendilerine ulaşılamayan sanıktır. Ancak, yine gerekçeye göre, gaip kendisine ulaşılamama durumunu bilinçli olarak yaratmamıştır, olasılıkla hakkında soruşturma yapıldığından da habersizdir. Kaçak ise kendisine ulaşılamamasını bilerek ve isteyerek, yani bilinçli olarak gerçekleştirdiği için yokluğunda (gıyabında) yargılanabilmektedir.

Ancak burada unutulmaması gereken iki durum bulunmaktadır:

Birincisi şudur: Kaçak olma bir statüdür; bu statüyü belirlemek, ancak kovuşturma evresinde söz konusu olabildiğinden en azından kovuşturmanın başlaması gerekir ve sanığın kaçak olduğuna bu evrede belli bir prosedür sonucunda karar verilir (m. 247).

İkincisi de şudur: Yurt dışında bulunan sanığın gaip ve dolayısıyla kaçak sayılabilmesi için, kendisi hakkındaki kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla orada bulunması ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaşılamaması, yetkili mahkeme önüne getirilememesi gerekir.

CYY sistemi, yoklukta yargılamayı dışladığından, gaipler hakkında yapılabilecek işlemler, istisnaidir ve sınırlıdır: Kanıtların ele geçirilmesi ya da korunması amacıyla arama, el koyma gibi koruma önlemleri (m. 244), mahkeme önüne gelmesi ya da adresini bildirmesi için uygun bir iletişim aracıyla ihtar (m. 245), duruşmaya gelmesi durumunda tutuklanmayacağı hususunda bir güvence belgesi verme (m. 246). Kaçaklar hakkında hangi suçlardan dolayı yargılama (kovuşturma) yapılacağı Yasa’da, bir suç kataloğu olarak gösterilmiştir. 2004/5271 sayılı CYY, kural olarak sanığın yokluğunda tutuklama kararı verilmesi olanağını tanımamıştır. Ancak, istisnai olarak, sulh ceza yargıcı ya da mahkemece kaçak hakkında yokluğunda tutuklama kararı verilebilir (m. 248/5 ve 5320 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Yasa, m. 5/2). Yeri gelmişken belirtelim ki, burada yadırganası, hatta çarpık ve anlaşılamaz bir durum vardır: Kaçaklığa kovuşturma evresinde karar verilebildiği (m. 247), soruşturma evresinde kaçaklığa karar verilmesi söz konusu olmadığı halde CYY’deki sulh ceza yargıçlığından söz edilmesidir ve bu durum öğretide haklı olarak eleştirilmektedir (Centel/Zafer, s. 875).

Bu düzenlemeler karşısında somut olay değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılmaktadır:

b-Şüpheli Fetullah Gülen hakkında yakalama emri

CYY, “çağrıya karşın gelmeyen” ya da “çağrı yapılamayan” şüpheli hakkında soruşturma evresinde ya da yakalama emri düzenlenebileceğini öngörmüştür (m. 98). Ancak Şüpheli Fetullah Gülen hakkındaki yargılama henüz soruşturma evresindedir ve adı geçenin yurt dışındaki adresi yayın organları ve müdafi tarafından yetkililere duyurulmuştur. Adresi belli olan bir kişinin 10 yılı aşkın süredir yurt dışında oturması, tekrar ülkeye dönmemesi ve Amerika Birleşik Devletleri’nde yaşaması elbette kendisine ulaşılamayacağı anlamına gelemez. Kaldı ki, Fetullah Gülen, hakkında açılan bir dava, 2008 yılında beraatla sonuçlanmıştır. Bu davada Yargıtay, “zamanaşımını kesen son usuli işlem olan yurt dışında talimatla savunmanın 28.11.2011 tarihinde alındığı"ndan söz etmiştir (YCGK, 24.06.2008, 82/181).

Bu durumda 2001 yılında yurt dışında ifadesi talimatla alınabilen Şüpheli Fetullah Gülen hakkında 2014 yılında İstanbul 1’inci Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/3025 değişik iş numaralı ve 19.12.2014 tarihli kararında geçen ve bir varsayıma dayanan gerekçesi mantığa aykırı ve zorlama bir gerekçedir, dahası yargıya güveni sarsıcı niteliktedir: “Şüphelinin 10 yılı aşkın süredir yurt dışında ikamet ettiği, bir daha ülkeye dönmediği, Amerika Birleşik Devletleri ülkesinde yaşadığı dikkate alınarak şüpheliye ulaşılamaması ve savunmasının tespitinin mümkün olmaması.”

Böylesine akıl ve hukuk dışı bir gerekçeyle, terör örgütü kurma ve yönetme suçundan CYY’nin 94 ve 100’üncü maddeleri uyarınca Şüpheli Fetullah Gülen hakkında yakalama emri çıkarılmasına karar verilmiştir.

Özetle çağrı yapılmadan ve dolayısıyla ulaşılamama durumu somut olarak ortaya konmadan, varsayıma dayalı bir gerekçeyle yakalama emri çıkartılması yukarıda belirtilen hükümlere aykırıdır.

Bunların yanı sıra “Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye Cumhuriyeti Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım Antlaşması”nın (RG, 20.11.1980, s. 17166) iki ülke arasında yapılacak karşılıklı yardımın kişilerin ifade ve beyanlarının alınmasını öngören hükmüne (m. 21/3-b) de uyulmamıştır.

c- Şüpheli Fetullah Gülen hakkında gıyabi tutuklama

Yukarıda da değinildiği üzere kaçaklığa ancak kovuşturma evresinde ve 247’nci maddede öngörülen koşullarla karar verilebildiğine, bir kişinin salt yurt dışında bulunması bu koşuların gerçekleşmesine yetmeyeceğine göre, Şüpheli Fetullah Gülen hakkında gıyabi tutuklama kararı CYY’ye aykırıdır. Öte yandan uygulamada yakalama emrinin gıyabi tutuklama kararı yerine kullanılması ve yakalama emrinde tutuklama kararı verilmesinin ön koşullarını yargıçların düzenlemesi yanlıştır; bu durum öğretide haklı olarak eleştirilmektedir (Feridun Yenîsey ve Ayşe Nuhoğlu, Ceza Yargılaması Hukuku Ders Kitabı, İstanbul, 2014, s. 448).

d- Şüpheli Ekrem Dumanlı hakkında adli kontrol

Ağırlıklı olarak Fransa’dan alman, Alman ve İtalyan hukuku da gözetilerek kotarılan adli kontrol, tutuklama yerine geçen ve uygulanan bir önlemdir. Bu önlemin uygulanması için zorunlu ve vazgeçilemez biricik koşul, tutuklamanın koşullarının gerçekleşmiş, var ve sürüyor olmasıdır. Bir başka deyişle adli kontrole doğrudan başvurulduğu takdirde tutuklamanın koşullarının gerçekleşmiş; tutuklamanın verine uygulandığı takdirde ise tutuklama koşullarının sürüyor olması zorunludur. Bu konuda CYY’nin 2012/6352 sayılı Yasa’nm 98’inci maddesiyle değiştirilen hükmün sözel anlatımı, yorumu gerektirmeyecek denli çıplak mantıkla bile anlaşılabilecek biçimde açıktır: “Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen TUTUKLAMA SEBEPLERİNİN VARLIĞI HALİNDE, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilecektir.’’

Bu düzenleme, elbette çok yerindedir. Çünkü tutuklama ile adli kontrol kurumlarının gerçekleştirmek istedikleri amaç özdeştir, aynıdır. Bu yüzden tutuklama ile ulaşılacak amaca adli kontrol önlemi ile ulaşılabilecekse tutuklama önlemine başvurulamayacak, elbette hakları ve özgürlüğü daha az örseleyecek olan adli kontrol önlemiyle yeten ilecektir. Bu nedenle adli kontrol önlemine, ister tutuklama verine doğrudan başvurulsun, ister bu önlem CYY’nin 102’nci maddesinde gösterilen yasal tutukluluk süreleri dolduğu için salıverilenler hakkında uygulansın (CYY, m. 109/71, ancak ve ancak tutuklama koşullarının gerçekleşmesi durumunda uygulanabilecektir. Zira adli kontrol de özgürlük değerini sınırlayan bir önlemdir ve tutukluluğun denetlenmesi yollarından biridir (CYY, m.109, 110).

Bu konuda öğretide ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır.

Oysa Şüpheli Ekrem Dumanlı, sorgusu yapıldıktan sonra, İstanbul 1’inci Sulh Ceza Yargıçlığınca (18.12.2014, sorgu n. 2014/334) aşağıdaki sözcükleri değiştirilmeden yansıtılan gerekçeyle adli kontrol kapsamında “yurt dışına çıkmama” yükümlülüğü altına alınmıştır:

“Şüphelilerden Ekrem Dumanlı’nın üzerine atılı suçu işlediği yönünde bu aşamada tutuklanmayı gerektirecek ölçüde kuvvetli suç şüphesine dayalı somut deliller bulunmadığından, adli kontrol hükümlerini yeterli olacağı, tutuklamanın ölçülü olmayacağı kanaatine varılmakla İstanbul C. Başsavcılığının tutuklama talebinin reddine”,

“Şüpheli Ekrem Dumanlı hakkında CMK 109/3-a. maddesi uyarınca “yurt dışına çıkmamak” suretiyle adli kontrol altına alınmasına”,

“Şüphelinin adli kontrol hükümlerini ihlal etmesi halinde 5271 sayılı CYY’nin 112’nci. maddesi gereğince hakkında yakalama emri çıkarılacağının ihtarına (ihtarat yapıldı)”,

“Şüpheli hakkında verilen adli kontrol kararının, hakkında başka bir karar verilinceye veya kamu davası açıldığı takdirde iddianamenin kabul edilinceye kadar devamına”.

Yukarıda sunulan bilgilerin ışığında aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır:

aa-Yasaya/hukuka aykırılık ve hak ihlali: “...tutuklanmayı gerektirecek ölçüde kuvvetli suç şüphesine dayalı somut deliller bulunmadığı...” yargısına ulaşan Mahkemenin daha sonra adli kontrol yükümlülüklerinden biri olan “yurt dışına çıkmama”ya karar vermesi CYY’nin 109’uncu maddesine özüne ve sözüne açıkça aykırıdır ve yasal değildir; Anayasa’da güvence altına alınan seyahat özgürlüğünün de ihlalidir (m. 23).

bb- Çelişki ve gerekçeden yoksunluk: Ayrıca Mahkeme, bir çelişkiye de düşmüştür:

Mahkemenin anlatımıyla hem “kuvvetli suç şüphesine dayalı somut delillerin yokluğundan hem de "adli kontrol hükümlerini” uygulamaktan söz etmek gerçekten bir iç çelişkidir.

Fransız Yargıtayının 15 Ocak 1894 tarihinden bu yana tam 121 yıldan beri mantığın gereği olarak sürekli ve sıklıkla başvurduğu ünlü deyişiyle “çelişik nedenler birbirlerini yok ettikleri için geriye hiçbir şey kalmaz” (les motifs contradictoires se detruisent reciproquement, done, il ne reste plus rien); bir başka deyişle kurulan hüküm gerekçeden yoksun kalır (Mimin, Le Style des jugements, Paris, 1978, s. 388, 389).

Bu nedenle Mahkemenin kararı gerekçesizdir.

cc-Yasaklanma kararı hemen kaldırılmalı: Bütün bu veriler ve soruşturma evresinde bulunulduğu gözetilerek, yargılamanın yürüyüşünü hukuka uygun kılmak için, şüpheli Ekrem Dumanlanın isteği üzerine ya da kendiliğinden cumhuriyet savcısının ya da sulh ceza yargıcının “yurt dışına çıkmama kararanın hemen kaldırılması zorunludur (CYY, 33, 103/2, 110/2-3).

e- Şüpheli Fetullah Gülen’in geri verilmesi

Suçluların geri verilmesi konusu, olayımızda suç işlediği ileri sürülen Fetullah Gülen’in Türkiye’ye bulunduğu yabancı devletin, ABD’nin ülkesinden suç işlediği ileri sürülen Türkiye’ye geri verilmesiyle ilgilidir.

Geri verme kurumunun amacı, suçluların, bir başka deyişle suç işlediğinden kuşku duyulan şüpheli, sanık ya da hükümlülerin başka bir ülkeye kaçarak cezadan kurtulmasını önlemektir ve elbette doğru bir kurumdur.

Suçluların geri verilmesi konusunda başlıca kaynaklar, Türk Ceza Yasası (m.18), Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan “Suçluların Geri Verilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi”, birçok devletle yapılan uluslararası sözleşmeler; elbette Amerika Birleşik Devletleri ile yapılan geri verme sözleşmesidir. Sözleşme hükümleri, iç hukuk kurallarından üstündedir.

Suçluların geri verilmesi için yargılanması ya da infazı söz konusu olan suçun belli ağırlıkta olması ve failin vatandaş, suçun düşünce suçu, siyasi suç, sırf askeri suç, mali suç olmaması; Türkiye’nin yargılama yetkisine giren suç olması, zamanaşımına ya da affa uğramamış olması gibi geri vermeye engel olan nedenlerin bulunmaması koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

ABD ile Türkiye arasında 20 Kasım 1980 tarihli ve 17166 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye Cumhuriyeti Arasında Suçluların Geri Verilmesi ve Ceza İşlerinde Karşılıklı Yardım Anlaşması” bulunmaktadır (RG, 20.11.1980, 17166).

Şüpheli Fetullah Gülen hakkında geri verilmesi işlemi belirtilen yazılı hukuka göre yapılacaktır. Her şeyden önce geri verilmesi istenen Şüpheli Fetullah Gülen hakkında Türkiye’de ya da başka ülkede işlenen bir suç nedeniyle soruşturma açılması gerekir. Sözleşmeye ekli listede yer almayan suçların alt sınırı bir yılı aşan bir hapis cezası olmalıdır. Listede yer alan suçlar arasında Şüphelinin işlediği ileri sürülen sahtecilik ve suç örgütü kurma eylemleri konusunda Türkiye makamları, işlendiği yer ve zamanı belirterek ABD makamlarından diplomatik yoldan elbette istekte bulunabilirler. Geri verme isteğinin reddine ilişkin konular Sözleşmenin 3 ve onu izleyen maddelerinde gösterilmiştir. Siyasal, sırf askeri, affa ve zamanaşımına uğramış suçların, isteğin samimi olmaması ya da verilen bilgi ve kanıtların yetersiz bulunması, suçun istenilen devlette işlenmiş sayılması, istenilen devletin yargı yetkisinin bulunması ve o suçla ilgili kesin hüküm bulunması durumlarında isteğin reddedileceği unutulmamalıdır.

Geri verilmesi istenen kişi hakkında istisnai olarak koruma önlemlerine başvurulabilir (TCY, m. 18/7). Ancak böyle bir istekten önce söz konusu Sözleşme’nin 2Tinci maddesine göre ABD’deki adresi belli olan şüphelinin dinlenmesi gerekir.

Daha sonra değinileceği üzere, Şüpheli Fetullah Gülen hakkında temelsiz kanıtlarla hükümeti düşürmeye kalkışma vb. siyasi suçlardan dolayı kovuşturma yapılması gündemdedir. Bu tür suçlar, siyasal suçlar ve işleyenler siyasal suçlu olup geri verilmeleri de olanaksızdır. Bu istisnayı aşmak amacıyla yapay biçimde tevatür kipiyle oluşturulmaya çalışılan terör örgütü kurma suçlaması ise ABD makamlarınca değerlendirme yapılırken olasılıkla Türkiye’yi gülünç duruma düşürecek niteliktedir.

f-Şüpheli Hidayet Karaca’nın tutuklanması

aa-Nedeni: kaçma kuşkusu

Bilindiği üzere şüpheli ya da sanığın kişinin özgürlüğünün “kesin yargıdan (hüküm) önce, yargıç kararı ile sınırlandırılarak tutukevine konmasına tutuklama denir. Tutuklama, koruma önlemleri içinde haklara ve özgürlüklere en ağır sınırlama getiren önlemdir. Bu yüzden gerek Anayasa ve gerek uluslararası sözleşmelerle de ayrıca düzenlenmek gereği duyulmuştur. Birçok açıdan tutuklama, en yakın önlemlerden, sözgelimi yakalama ya da gözaltına almadan ayrılır. Tutuklama için “kuvvetli/güçlü kuşku” aranırken, yakalama için “başlangıç kuşkusu” (basit şüphe) yeterlidir; savcının tutuklama işlemini yapması AİHM’nin yerleşik içtihatlarıyla özgürlük ve güvenlik hakkıyla ilgili (AİHS, m. 5/3) hak ihlali sayıldığı (4.12.1979 tarihli Schisser-İsviçre kararı (Serie A, no.34); 23.10.1990 tarihli Huber-İsviçre kararı (Serie A, no.188) ve 23.11.2010 tarihli Moulin-Fransa kararı) halde, yakalama ve gözaltına alma için yargıç kararı aranmamaktadır. Yakalamada 24 saat gibi kısa bir süre öngörülmüşken, tutuklamada 6 ay ve hatta uzatmalarla 5 yıllık süreler öngörülmüştür. Tutuklamaya, kişi özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturması nedeniyle soruşturma evresinde yargıç, kovuşturma evresinde mahkeme karar verir. Ceza yargılamasında tutuklama AÎHS, Anayasa ve yasalara uygun olarak yapılmadığı zaman haksız tutuklamadan söz edilir ve bu işleme maruz kalan kişiye tazminat ödenmesi (CYY, m. 141 vd.) gündeme gelir. Bu nedenlerle yukarıda belirtilen ve koruma önlemlerinde aranan amaç değil araç ve geciktirilemez olma ile haklılık görüntüsü verme, araç ile amaç arasında denge ve uyumluluk, orantı/ölçülülük bulunma özelliklerine tutuklamada daha çok özen gösterilmesi gerekir.

Tutuklama önleminin amacı, şüpheli ya da sanığın yargılamada hazır bulunmasını ve böylece olası mahkûmiyet hükmünün infaz edilmesini ve maddi gerçeğe ulaşılmasını sağlamak ve kanıtların karartılmasını önlemektir.

Öğretide ve AİHM’nin kararlarında da sık sık yansıtıldığı üzere baştan belirtelim ki, ülkemiz uygulamasında tutuklama amacından saptırılmış; daha çok “İkrarı sağlamak\ “öç almak’, “devletin gücünü göstermek" “sanığın kulağına küpe olmasını sağlamak için korkutmak" “toplumsal tepkiyi yatıştırmak’ amaçlarıyla uygulanmaktadır. Dolayısıyla ülkemizde tutuklama önlemi, önlem olmaktan çıkmış, bir tür “öne alınmış ceza”ya dönüştürülmüştür. Türkiye, tutuklama konusundaki hukuk bilincini hak ve özgürlükler bağlamında yükseltmek zorunda olan bir ülkedir.

Bir insanın tutuklanması için her şeyden önce bir suçu işlediği, işlenmesine katıldığı, en azından teşebbüs ettiği yolunda güçlü kuşkular bulunması gerekir. Bir başka deyişle şüpheli kimsenin kaçacağına ya da kanıtları karartacağına ilişkin somut kanıtların bulunması ve bu nedenlerin somut var oluşlarının tutuklama gerekçesinde açıkça yansıtılması gerekir (AİHM, Boicenco/Moldova, Memedova/Rusya kararları). Bu da yetmez. Yasa’da belirtilen koşulların da bulunması gerekir. Onlardan biri de kaçmadır (ve saklanma) ve ceza yargılama hukukunda kaçmanın tanımı özenle yapılmıştır ve bellidir: “Kaçma, sanığın, adli makamların çağrısına karşın yargılama işlemleri için gerekli olduğu zaman hazır bulunmayı kasten olanaksız kılmasıdır” (Glaser, iletenler: Centel/Zafer, s. 346).

Elbette kaçma kuşkusu, tutuklamanın ontik koşullarından biridir. Ancak yargılamaya konu olan suçtan dolayı verilmesi olası ceza ve miktarı tek başına kaçma kuşkusunun kabulü için asla yeterli bir neden olamaz. Şüpheli ya da sanık, kaçmış ya da saklanmış olmasa bile, tutuklanması için kaçacağı ya da saklanacağı kuşkusunu uyandıran “somut olgular”ın bulunması gerekir (CYY, m. 100/2). Bu koşul gerçekleşmeden kişinin suçluluğu hakkında güçlü kuşkunun bulunması, onun tutuklanması için yetersizdir. Kişinin suçluluğu konusunda duyulan güçlü kuşkunun yanı sıra tutuklama nedenlerinden herhangi birinin bulunması da gerekir. Yasa’da bu nedenler sayılarak belirlenmiştir. Somut olgular yoksa, kaçma olayı Yasa’da sayılan olaylarla desteklenmiyorsa şüpheli ya da sanık tutuklanamaz. Yasa’nın kaçma şüphesini uyandıracak olguların bulunmasını araması, tutuklamanın somut nedenlere göre yapılmasını sağlayan bir güvencedir. Kaçma şüphesinin varlığı konusunda Yasa’nın belirttiği ölçütlere, koşullara özen göstermek gerekir. Kaçma ya da saklanma şüphesinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde, somut olayın bütün koşulları, özellikle şüpheli ya da sanığın kişiliği, geçmiş yaşamı, ilişkileri ve eylemden önce ve sonraki davranışları bir bütün olarak göz önünde bulundurulmak gerekir. Öğretide, suçun işlenmesinden sonra kovuşturma organlarının kendisine ulaşmasını olanaksız kılacak biçimde yerleşim yerini değiştirme, kod ad ya da sahte belge kullanma, daha önce başka bir suçtan dolayı hakkında yargılama yapılırken kaçmış olma, dengesiz kişilik yapısına sahip bulunma, kaçma hazırlıkları yapma, sahte kimlikle ev kiralama, bulunduğu yerin devlet sınırına yakınlığı, sıkı ailevi ya da mesleki bağlarına ya da sabit bir yerleşim yerine sahip olmama gibi durumlar, kaçma şüphesinin bulunduğuna örnek gösterilmiştir. Ancak bu konuda çok duyarlı olmak gerekir. Bu durumlar gaiplik ile, özellikle sanığın yokluğu durumları ile asla karıştırılmamalıdır. Yine öğreti ve uygulamada sanığın kaçmasını engelleyici nitelikte sağlık sorunlarının bulunması, sabit bir yerleşim ve düzenli bir iş sahibi olması gibi durumlar da kaçma şüphesinin bulunmadığına örnek gösterilmiştir. Alman uygulamasında şüphelinin ya da sanığın aile bağlarının güçlü, güvenli iş ve ikametgâh koşullarına sahip olmasının kaçma isteğini azaltacağı kabul edilmiştir. Özetle her koşulda kaçma kuşkusunun varlığıyla ilgili gerekçenin mutlaka belirli olgulara, yaşanmış olaylara dayanması zorunludur. Dolayısıyla tek başına bu konuda bir tahmin, varsayım ya da beklenti, kaçma şüphesinin bulunduğuna dayanak yapılamaz (AİHM’nîn kararları: KMR-Muller/Sax/Paulus, Kleînknecht/Meyer-GofSner, Schmidt, Kleinknecht/Janischowsky, Neumeîster, Meyer-Go&ner, Karlsruher Kommentar, iletenler: Centel/Zaufer, s. 346, Öztürk ve arkadaşları, s. 472).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, başlangıçta başvurucunun ağır ceza alabilecek durumda olması, pilotluk lisansı bulunması ve babasının uçaklara sahip olması kaçma tehlikesinin varlığına kanıt olarak gösterilmiştir. Ne var ki, Mahkemeye göre sanığın kaçma tehlikesi, sanığın sadece sınırı geçmesinin mümkün ve kolay olmasıyla açıklanamaz; tutuklunun kalmaktansa kaçması halinde doğacak sonuçların kendisine daha az kötü gelebileceğini düşünmek için nedenler bulunmalıdır; özellikle ağır bir ceza alma riski, sanığın tutukluluk karşısında sergilediği uyumsuzluk, ülke içinde kurulmuş bağlantılar bulunmaması gibi bir dizi koşul var olmalıdır. Olayda başvurucu ilk salıverilmesinden sonra birçok kez yurt dışına çıkmış ve sonra geri dönmüştür. Başvurucunun davranışı kaçma tehlikesi bulunduğunu göstermemektedir.” (10.11.1969, Stögmüller Kararı).

Ayrıca tutuklama için var olan nedenler zamanla ortadan kalkabilir ya da geçtikçe zayıflayabilir. Tutukluluğun yasallığı açısından tutuklanma nedenlerinin sürüp sürmediğinin de denetlenmesi ve somut olarak bu nedenlerinin varlığının belirlenmesi gerekir (AİHM, Kreps/Polonya).

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, Şüpheli Hidayet Karaca’nın yargıç tarafından sorgusu, 4 günlük gözaltı süresi 14 saat aşılarak yapılmıştır. Gözaltı süresinin doldurulması zorunlu değildir; aşılması ise gözaltında yapılan işlemleri geçersiz ve hukuku araç kılabilir. Böylesine bir baskının demokratik yargılamada kabulü olanaksızdır. Zira bu tutum, adil yargılanma hakkının düpedüz çiğnenmesidir.

Somut olayda Şüpheli Hidayet Karaca, hakkında soruşturma başlatılacağının basında yer alması üzerine Cumhuriyet Başsavcılığına kendiliğinden giderek ifade vermek istemiş, hakkında yakalama kararı olduğunu öğrenmesinden sonra da İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne yine kendiliğinden gitmiştir. Dahası Şüpheli Hidayet Karaca’nın güvenli ve belirli bir yerleşim yeri ve açık adresi bulunmaktadır. Bütün bunlar gözetildiğinde tutuklama gibi ağır bir koruma önleminin uygulanması, bu olgular karşısında geciktirilemez nitelikte değildir, haklılık görüntüsü vermemektedir, araç ile amaç arasında dengeden yoksundur. Tutukluluk, amacın gerçekleştirilmesine uygun bîr araç değildir; orantısız ve ölçüsüzdür.

bb- Tutuklamanın gerekçesi

Türk Yargıtayının kararların gerekçeli olması konusunda çok duyarlı olması elbette övülesi bir durumdur. Nitekim ünlü bir kararında YCGK, Eski CYY’nin 34’üncü maddesine göre, bütün mahkeme ve yargıçlık kararları gerekçeli olmak zorundadır. Gerekçe; yukarıda da değinildiği üzere, takdirin akla, hukuka ve dosyaya uygun açıklanmasıdır. Gerek Anayasa’mızda ve gerekse Yargılama Yasası’nda nelerin gerekçe olabileceği sınırlı bir biçimde sayılmıştır. Bununla beraber, erteleme konusunda gösterilecek “gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde olmalıdır. Gerekçelerin açıklanan bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek özelliği de tartışma götürmez bir gerçektir” (10.5.1993, 141/3) denilerek bu zorunluluk vurgulanmıştır.

Esasen Anayasa’nın 141 ve CYY’nin 34 ve 230’uncu maddeleri uyarınca yargıç ve mahkemelerin ayrıksız bütün kararları ile karşı oyların gerekçeli olması zorunludur. Bir hükmün gerekçesiz olması kesin (mutlak) bozma nedenidir (CYY, m. 289/1-g).

Bütün bu nedenlerle yargıçlar, kararlarının gerekçelerini yeterli açıklık içinde belirtmekle yükümlüdürler. Gerekçe, hukuka uygunluğu denetleme olanağı sağlar. İçeriği belirsiz sözcüklere ve kavramlara dayanan gerekçeler, öznel tarafsızlığın ihlali sayılır ve bu türden gerekçeyle verilen kararlar, başına buyrukluk tehlikesini artırır. Bu nedenle gerekçe, yargılama boyunca öne sürülen ve davanın sonucunu etkileyecek biçimde olan iddia ve savunmalara yanıtlar verebilmeli, olaylar ile hüküm arasındaki bağlantı kurabilmelidir. Kararın gerekçeli olması, yasa yoluna başvurma olanağını etkili kullanabilmek açısından davanın taraflarının yararını; mahkemelere güveni sağlamak açısından kamunun yararını da ilgilendirmektedir. Dolayısıyla demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının nedenlerini öğrenmelerinin sağlanması için gerekçe zorunludur (AİHM’nin Hadjtanassıou/ Yunanistan’a karşı kararı).

AİHM, gerekçe kavramını, Sözleşme doğrultusunda (m. 5) davaların hakkaniyete uygun olarak görülmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirmiştir (sözgelimi, 09/12/1994 tarihli Case of Hiro Balani/İspanya). Dolayısıyla her yargı kararı, gerekçesinde sorunları tek tek yanıtlayıp çözen, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıt olmak zorundadır. Gerekçe, kamuoyunu, tarafları inandırarak hukukun üstünlüğünü ve hukuka güveni, yargıya inancı, Yargıtayın hukukçuları eğitme (pedagoji) ve hukukta disiplini ağlama işlevlerini de yerine getirir.

Gerçekten AİHM’ye göre, yargı kararlarının gerekçesi, sağlıklı denetim, adil yargılamanın temel öğelerinden biridir ve bu öğe, AİHS’nin 7 numaralı Ek Protokolce alınmıştır, yukarıda belirtildiği gibi Anayasa ve CYY, gerekçe konusunu, hiçbir yanlış anlamaya meydan vermeyecek biçimde düzenlemiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı”nı tanımlayan 6^’ncı maddesine yollama yapan Anayasa Mahkemesi de, “Sözleşme metni ile AİHM kararlarından ortaya çıkan ve adil yargılanma hakkının somut görünümleri olan alt ilke ve haklar; esasen Anayasa’nın 36’ncı maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkının da unsurlarıdır. Gerekçeli karar hakkı da makul sürede yargılanma hakkı gibi, adil yargılanma hakkının somut görünümlerinden biri olup, Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca inceleme yaptığı birçok kararında, ilgili hükmü Sözleşmenin 6. maddesi ve AİHM içtihadı ışığında yorumlamak suretiyle, gerek Sözleşmenin lafzi içeriğinde yer alan gerek AİHM içtihadıyla adil yargılanma hakkının kapsamına dâhil edilen gerekçeli karar hakkı gibi ilke ve haklara, Anayasanın 36. maddesi kapsamında yer vermektedir* diyerek gerekçeli karar hakkının adil yargılanma hakkının vazgeçilemez bir birleşeni olduğunu belirtmiştir.

Soruşturma evresinde bile durum böyledir. Sözgelimi, şüphelinin tutuklanmasına soruşturma evresinde cumhuriyet savcısının isteği üzerine sulh ceza yargıcı tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına, tutuklamanın sürdürülmesine, salıverme isteklerinin reddine ilişkin kararlarda ve mahkemece karar verildiği zaman mutlaka gerekçe gösterilir ve adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukuksal ve eylemse! nedenlere yer verilir (CYY, m. 101, 102, 221). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de CYY doğrultusundadır; her türlü ve özellikle tutuklama kararlarının gerekçeli olması gerektiğini vurgulamaktadır. Uygulamada bunlara uyulmaması, CYY’nin gerekçeyle ilgili maddeleri yokmuş gibi işlem yapılmasının sonuçları vahimdir, Sözgelişi, bugün ceza infaz kumrularında yüz binin üzerinde tutuklu ve hükümlü bulunmaktadır. Bunların yarısından çoğu tutukludur. Oysa Avrupa’da infaz kurumlarında bulunan tutukluların oranı ortalama %5’tir.

AİHM'ne göre, "önceden hukuka uygun bir şekilde suçluluğu kanıtlanmamış olan sanık hakkında, kendisinin suçlu olduğu görüşünü yansıtan bir yargı kararı verilmiş olursa, masumiyet karinesi ihlal edilmiş olacaktır". Tutuklamanın gerekçesinde ya da öbür ara kararlarında ve gerekçelerinde bu hususa dikkat edilmelidir. Nitekim ülkemizde olgulara dayanmaksızın sık sık yasa maddelerinde geçen sözcüleri yineleyen ve "suçun gerektirdiği cezanın miktarı" gibi günü kurtaran peçeleme gerekçeler gerekçe değil, asıl gerçeği saklayan aldatıcı ve gizli gerekçedir. Bu nedenle 24.10.1989’da yürürlüğe giren 1988 İtalyan Ceza Yargılama Yasası, “gerekçede eksiklik ve belirgin mantıksızlık” (m.606/e) deyişine dayanarak yetersiz gerekçeyle verilen kararlan bozma yolunu Yargıtaya açmıştır.

Özetle gerekçe, kararın akla uygun, çelişkisiz, inandırıcı açıklamasıdır.

Bütün hukuk düzeni, dolayısıyla Anayasa, CYY ve AİHS, “gerekçeli karar hakkı”nı benimsemiştir. AİHM, sürekli olarak kararlarında “kuvvetli suç şüphesinin sürdüğü”, "suçun önemi”, "şüphelinin tutuklu kaldığı süre”, "kaçma şüphesinin sürdüğü”, “suçun niteliğine, delillerin durumuna ve dosyanın içeriğine ilişkin” gibi somut olgulara dayanmayan, genel, belirsiz, soyut basmakalıp (stereotype) yinelemeleri gerekçe olarak kabul etmemiş, bunları AİHS’nin “özgürlük ve güvenlik” başlıklı 5/4. maddesini ihlal olarak değerlendirmiş ve Türkiye’yi, Fransa’yı, Ukrayna’yı mahkûm etmiştir (AİHM Koşti ve başkaları, Mehmet Özcan ve başkaları, Leteliier-Fransa, Tomasi-Fransa, Tymoshenko-Ukrayna).

CYY’nin 101’inci maddesine göre, cumhuriyet savcısı tutuklama isteğinde bulunduğu zaman mutlaka gerekçe göstermek ve adli kontrol uygulamasının neden yetersiz kalacağını hukukî ve fiili yönleriyle açıklamak; yargıç da tutuklamaya, tutuklamanın devamına ya da salıverme isteğinin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler, kısaca gerekçe göstermek zorundadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bu konudaki görüşü açıktır: “Bir kişinin gerekçeden tamamen yoksun bir yargı kararıyla tutuklanması ve tutukluluğun uzatılması kabul edilemez. Bununla beraber tutukluluğu meşru kılan gerekçeler gösterilerek bir sanığın tutuklanmasının keyfi olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak aşırı derecede kısa gerekçelerle ve hiçbir yasal hüküm gösterilmeden tutuklama karan vermek ya da tutukluluğu devam ettirmek bu çerçevede değerlendirilmelidir.” (20.03.2014, başvuru n. 2012/391) ve “Derece mahkemelerince verilen tutukluluğa itiraz ve itirazın reddine dair kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin tutukluluğun devamının hukuka uygunluğu ve tutulmanın meşruluğunu haklı gösterecek özen ve içerikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu görülmektedir. Somut olaydaki tutukluluk halinin devamına ilişkin bu gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu söylenemez. İlgili ve yeterli olmayan gerekçelere dayanılarak başvurucuların özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkları an ile ilk derece mahkemesi kararıyla tahliye edilmelerine kadar geçen tutuklu bulundukları süre makul olarak değerlendirilemez” (21.11.2013, başvuru n. 2012/1158).

Özetle Şüpheli Hidayet Karaca’nın somut koşullara göre tutuklanması ve tutukluluğunun sürdürülmesi, CYY’nin 101’in maddesinin seçenek önlemi öngören adli kontrol ile ilgili Yinci fıkrasının buyurucu hükmüne; aynı maddenin 2’nci fıkrasında öngörülen ve a) kuvvetli suç şüphesini, b) tutuklama nedenlerinin varlığını, c) tutuklama önleminin ölçülü olmasını buyuran ve bu konuda kanıtlarla doğrulanan somut olgular arayan hükmüne de aykırıdır.

Türk yargısı adil yargılanma hakkını çiğnediği için Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin 2011 yılında 31 milyon, 2014 yılında 90 milyon Euro tazminat ödemek durumunda kaldığı unutulmamalıdır.

g-Yargıçların reddi

aa-Tarafsızlık

Yargılama makamını işgal eden, yargılama yapmak ve sonunda bir karar vermek durumunda bulunan yargıç, herkesi, kamuoyunu, tarafları tatmin edecek adil bir hükme varabilmek için, belli niteliklere sahip bulunmalı, özellikle de bağımsız ve tarafsız; Mecelle’nin deyişiyle “hakîm, fehîm, müstakîm, emîn, mekîn, metîn olmalıdır”; yani “bilge ve bilgili, kavrayışlı, dürüst/sağlam, güvenilir, saygın (vakur) ve temkinli, metanetli/dirençli/sabırlı olmalıdır”. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarıyla (özellikle Brameiid ve Malmström, İncal, Çıraklar, Gerger, Piersack, Padovani, Demikoli, Holm vb. kararları) da pekiştirildiği üzere, yargıcın bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden hem farklı hem de birbirleriyle iç içe, birbirlerini destekleyici nitelikte kavramlar olup bağımsız olmayan bir yargıçtan tarafsız bir hüküm kurması beklenemez. Bu nedenle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri, adil yargılanma hakkının temel koşulu bulunduğundan Anayasa'da, (m. 9, 36, 37, 138, 139, 140, 159), yasaların üzerinde bulunan uluslararası sözleşmelerde (AİHS, m. 6; İHEB, m. 10; MvSHS, m. 14/1); CYY’de (m. 7, 22, 23, 28, 29, 216), TCY'de (m. 277, 288) yer almıştır. Yargıcı öbür kamu görevlilerinden ayıran en belirgin özellik, onun bağımsız ve tarafsız oluşudur. Yargılama, gücünü bağımsızlığından alır.

Öte yandan yargıçlar görevlerini yapmaktan kaçınamazlar. Ancak yargıçları her davaya bakmaya zorlamanın da sakıncaları ortaya çıkabilir. Yargıca baskı yapılması kadar, yapılabilmesi olasılığı da yargıçların bağımsızlığını örseler. Bu nedenle hukuk düzeni, özellikle yargılama yasaları, yargıçların yargılama yapmaktan kaçınma zorunluluğu (yasaklık, CYY, m. 22, 22-24, 163; CYY’nin Yürürlük ve Uygulama Biçimi hakkında Y, m. 11, 289; Seçimlerin Temel Hükümleri Yasası, m. 177) ve çekinme ya da tarafların ret isteyebilme durumlarını düzenleyerek yargıçların nesnel olmalarını sağlamaya çabalar. Yargıcın nesnelliği, elindeki terazinin tam tartmasını sağlayabilmek için yargıcın yargılama içi etkilerden ve kendine özgü kişisel görüşlerden inançlardan korunması, özlü anlatımla “kişilikten sıyrılmasıdır. Adalet Tanrıçasının gözündeki bağla temsil edilen tarafsızlık, ancak nesne] olmakla sağlanabilir. Hiçbir kimse ya da otoriteden buyruk almayan, özgürce karar veren, kararları nedeniyle sorumsuz olan yargıcın tarafsızlığının güvencelerinden biri de kuşkusuz “yargıcın reddi” kurumudur. Bu nedenlerle yargıç yargılama etkinliğini sürdürdüğü sürece ve ret nedeninin öğrenilmesinden itibaren 7 gün içinde ret davası açılabilmesi (CYY, 25) ve yargıcın reddi kurumu benimsenmiştir.

bb- AİHM içtihadında gelişen nesnel/görünüşte tarafsızlık kavramı

Yukarıda serimlenen düzenlemelerden anlaşılacağı üzere, Türk hukukunda daha çok öznel tarafsızlık konusu düzenlenmiş ve işlenmiştir. Buna karşılık AİHS’nde çekinme ve ret konularında hüküm bulunmamakla birlikte 6’ncı maddede mahkemenin “bağımsız ve tarafsız” olma niteliği vurgulanmış olduğundan, yargıçların bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda dikkat çekici bir AİHM içtihadı gelişmiş ve nesnel tarafsızlığa dayanan “görünüş kuramı” (theorie d’apparence/appearence theory) yerleşik bir anlayışa dönüşmüştür. Gerçekten bu konuda Türk iç hukukundaki tarafsızlık anlayışı ile AİHM içtihadına göre tarafsızlık yaklaşımı arasındaki önemli bir yaklaşım farkı bulunmaktadır. Bizde çekinme nedenleri sınırlı olarak yasayla belirlenmiş, ret nedenleri ise takdiri nitelikte sayılmıştır. Bu ayrıma AİHM önem vermemekte, her ikisini de öznel tarafsızlık olarak görmektedir (Piersack kararı). Zira bu nedenler yargıçların kişisel tarafsızlıklarıyla ilgilidir; değerlendirme yargıcın içinde bulunduğu belli bir durum ya da kişisel nedene göre yapılmaktadır. Tersi kanıtlanmadıkça da yargıç tarafsız kabul edilmektedir. Oysa görünüş kuramında, yani nesnel yaklaşımda, daha çok mahkemenin oluşum ve örgütlenmesi, mahkeme üyelerinin görevlerinin önceki görevleri ile bağdaşıp bağdaşmadığı gibi nedenlerle ilgili olarak yargıçların tarafsızlıklarına ilişkin kuşkular değerlendirilmektedir.

Tam da bu noktada görünüş kuramının özelliği ve sonuçları ortaya çıkmaktadır: Tarafsızlığın ihlal edildiği kuşkusunun kanıtlanmasına gerek olmaması ya da ciddi bulunmasının yeterli sayılması. Çünkü bir yargıcın düşünce dünyasına girerek tarafsız düşünmediğini kanıtlamak olanaksızdır. Oysa görünüş kuramında ve nesnel yaklaşımda dış görünüşten yola çıkılarak sorun çözülecektir. Mahkemenin kamuoyunda ya da yargılamanın taraflarının gözünde tarafsız olmadığı izlenimi yerleşmiş ise, gerçek neden kanıtlanmamış olsa bile, tarafsızlık ilkesi örselenmiş sayılacaktır (Piersack- Belçika davası kararı, p, 30; Stallingerve Kuso-Avusturya davası kararı, 23 Nisan 1997, p, n. 37). Dikkate alınması gereken husus, demokratik bir toplumda mahkemenin davaya taraf olanlara ve kamuoyuna güven vermesidir. Bu çerçevede, tarafsızlığı konusunda kaygı duymak için haklı bir nedeni olan yargıcın davadan çekinmesi gerekir. Bu konuda tarafların konumu önemli olmakla birlikte asıl belirleyici olan, bu kaygının nesnel olarak haklı olup olmadığıdır (Hauschildt kararı, p, n. 48; Hasan Yazıcı-Türkiye, 15 April 2014, p. 67-68). Yargılama hukuku bağlamında iç hukukumuzdaki çekinme ve/ya ret nedenlerinin kişiselliği, nesnel nitelikteki görünüş kuramının uygulanmasını engeller nitelikte ele alınmamalıdır. Tarafsızlık, İngiliz hukukunda ünlü İngiliz Yargıç Lord Hewart CJ tarafından “Bilinen adaletin yerine getirilmesi yetmez, nasıl yerine getirildiği de görülmelidir” biçiminde dile getirilmiştir. Tarafsızlık ilkesinin görünüş kuramı yaklaşımına göre değerlendirildiğini gösteren örneklere ülkemizde de rastlanmıştır. DGM’lerin kaldırılmasına yol açan yüzlerce karar, Osmanlı kalıntısı Memurin Muhakematı Hakkında Geçici Yasa’nın kaldırılmasına yol açan idari soruşturmaların tarafsızlık konusunda güven vermediği gerekçesiyle verilen onlarca ihlal kararı bunun başlıca örneklerdir.

cc- Doğal yargıç ilkesi

"Doğal yargıç ilkesi”, toplumun yargıya güveninin ve yargıcın etki altında kalmamasının güvencesi ve ceza hukukundaki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ceza yargılamasındaki yansımasıdır. Evrensel nitelikteki bu ilkeye göre, herhangi bir olayı yargılayacak mahkeme, olay meydana geldikten sonra değil, önceden ve genel olarak yasayla kurulmuş olmalıdır. Doğal olmayan yargıç ise bir olaydan sonra sadece bu olay için kurulmuş ya da olaya göre sonradan yetkili kılınmış yargılama makamında yer alan yargıçtır. “Yassıada Mahkemesi” gibi acı bir deneyimi yaşamış olan Türk toplumunun Anayasa’sını yapan kurucu iktidarın 1982 Anayasa’sı, hukuka bağlı devlet ilkesinin vazgeçilmez bir ilkesi olarak, Alman, Belçika, İtalya, Avusturya, Ispanya, Hollanda, İsviçre ve Portekiz anayasaları gibi, “hiç kimse kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz” (m. 37) diyerek doğal yargıç ilkesine değinmesi, bir rastlantı değildir.

dd-Ret ve reddi inceleyecek merci

Yargıcın tarafsızlığını kuşkuya düşürecek nedenlerin bulunması durumunda ya yargıcın görev yapması yasayla yasaklanır ya da belirli durumlarda ilgililerce yargıcın reddi istenebilir. Bu husus, öylesine önemlidir ki, aynı nedenle, yargılama görevini yapmada tutanak düzenlemek suretiyle yargıçların yardımcısı olan tutanak kâtiplerinin de görev yapamaması ve reddinin istenmesi kurumu da ayrıca benimsenmiştir (CYY, m 30).

Ayrıca suç öncesi yasada yetkisi belirtilen doğal yargıç ilkesiyle yargıcın reddi kurumlan arasında birbirini tamamlayıcı bir ilişki vardır.

Ret nedenlerinden görev yasağı ya da tarafsızlığı kuşkuya düşüren bir durum varsa yargıç davaya bakmaktan çekinir; çekinmediği takdirde yargıcın reddi istenir. Amaç, doğal yargıçlığın unsurlarından biri olan yargıcın tarafsızlığını sağlamak, en azından bu konudaki kuşkuyu yenmektir. Bunun yöntemi de bellidir (CYY, m. 26). İlgililer yargıcın reddi iddiasında bulunduklarında, bu iddia yargıç tarafından ya kabul edilir ya da edilmez. Kabul durumunda sorun çözülmüş olurr ve biter. Çünkü ret isteğinin kabulüne ilişkin kararlar kesindir (CYY, m. 27/4).

ee-Ret ve redde karşı itiraz mercii

Reddi istenen yargıç isteği kabul etmezse, buna ilişkin karara karşı itiraz yoluna gidilebilir (CYY, m. 28).

Ret isteği sulh ceza yargıcına karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu bunu inceleyip karara bağlama yetkisi asliye ceza mahkemesinindir (CYY. m. 27).

İtiraz, bir yasa yoludur. Bu yolla denetlenebilecek kararlar, CYY’nin 267’nci maddesinde, “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklinde belirtilmiştir. Kural olarak hâkim kararları itirazı kabil kararlardır. Mahkeme kararlarına karşı ise itiraz yolu istisnai olarak açıktır. CYY’nin 28’inci maddesi uyarınca, yargıcın reddinin kabul edilmemesine ilişkin kararlar, itiraz yoluna gidilebilen kararlardır.

Yargıcın reddi isteği, kural olarak reddi istenen yargıcın mensup olduğu mahkemece karara bağlanır. Ancak reddi istenen yargıç görüşmeye katılamaz. Bu nedenle mahkemenin oluşturulamaması durumunda Yasa yargıcın reddi isteğini inceleyecek mercileri göstermiştir.

CYY’nin 268’inci maddesinde itiraz usulü ve itirazı inceleyecek merciler gösterilmiştir. İlgili hükme göre, asliye ceza mahkemesi yargıcı tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir. Dolayısıyla somut olayda yargıcın reddi isteğinin reddedilmesi kararına karşı yapılan itirazı, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesi inceleyecektir.

CYY’nin 27’nci maddesinin son fıkrasına göre ret isteği kabulü edildiği takdirde davaya bakmakla bir başka yargıç ya da mahkeme görevlendirilir. Böylece dosyayı elinde bulunduran mercie, davaya bakacak olan yargıcı ya da mahkemeyi görevlendirme yetkisini verilmiş, işlerin Yargıtaya kadar giderek uzaması engellenmiştir.

b-Somut olayda yaşananlar ve değerlendirme

aa-Ret nedenleri

1. Özel nedenler

Somut olayda Şüpheli Hidayet Karaca müdafi(leri), doğal olarak salıverme isteklerinde bulunmuşlardır. Ancak İstanbul’da bulunan 10 ayrı sulh ceza yargıcı da, bu isteği, nöbetçi oldukları gün benzer basmakalıp gerekçelerle reddetmiştir. Bunun üzerine müdafiler, bu yargıçlar hakkında tarafsız olmadıkları, daha önce de gerekçesiz ret kararları verdikleri iddiasıyla kendilerini HSYK’ya şikâyet edip ayrıca tazminat dâvaları açma girişiminde bulunmuşlardır. Bu yüzden Şüpheli Hidayet Karaca ve müdafileri ile sulh ceza yargıçları arasında hukuksal anlamda bir husumet doğmuştur. Bu nedenle ret isteğinin reddi kararına itirazın yanı sıra salıverme isteği konusunda da karar verilmesi istenmiştir. Bütün sulh ceza yargıçları hakkında bu olgular yaşanmıştır. Bu nedenle konu, Şüpheli Hidayet Karaca müdafii tarafından 20.04.2015 tarihinde, bütün sulh ceza yargıçları ile ilgili olarak hangi tarihlerde hangi nedenlerle hasım duruma düştükleri de açıklanmak suretiyle başvuru tarihinde nöbetçi olan 29’uncu Asliye Ceza Mahkemesine sunulmuş; 10 ayrı İstanbul sulh ceza yargıcı hakkında retle ilgili görüşlere yer verilmiş; bu arada salıverme isteğini inceleyecek olan merciin de asliye ceza mahkemesince belirlenmesi gerektiğine değinilmiştir.

2. Genel nedenler;

a.    Sulh ceza yargıçlıkları inceleme konusu eylemlerden sonra kurulmuştur. Her şeyden önce bu nedenle tarafsızlık ilkesi çiğnemiştir.

b.    Bu yargıçlıklarla ilgili olarak yaşanan olaylar da ilginçtir: Yürütme organlarında görev almış kişiler, sulh ceza yargıçlıkları kurulmadan önce ve sonra bu yargıçlıklar hakkında basına yansıyan değerlendirmelerde bulunmuşlardır. Tutuklanacak kişilerin adları önceden duyurulmuştur. Sorgular yapılırken kimi iddialar, basına yansımış, kimi yargıçlar bu göreve atanmayı reddetmişler, tutuklama kararı vermeyen ya da salıverme kararı veren kimi sulh ceza yargıçlarının yetkileri değiştirilmiştir.

Görüldüğü üzere bütün bunlar, yukarıda sergilenen ve AİHM’nin kararlarında yansıtılan nesnel tarafsızlık ilkesiyle kesinlikle bağdaşmamaktadır. Dahası özgürlük ve güvenlik hakkıyla ilgili AİHS’nin 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, özgürlüklerin en fazla sınırlandığı bir önlem olan tutuklamaya, ancak doğal ve tarafsız, bu nedenle de güvenceli bir yargıcın karar vermesi gerektiği yolundaki AİHM kararlarıyla da bağdaşmamaktadır (Megyeri/Almanya, Brannigan, McBride/Birleşik Krallık).

bb-Ret isteğini inceleme merciinin (29’uncu ACM) kararı:

Somut olayda, sulh ceza yargıcının reddi istendiğine göre, yetkili merci, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesidir.

İnceleme konusu somut olaydaki gelişmeler bellidir: Yargıcın reddi isteğinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itiraz üzerine İstanbul 78’inci Asliye Ceza Mahkemesi (ACM), konuyu çözmesi için soruşturma dosyasını 29’uncu ACM’ye aktarmıştır.

29’uncu ACM kararında (24.4.2015, 2015/92-değişik iş); ilkin mahkemenin görevli olup olmadığı sorununa eğilmiş ve Yargıtayın bu konudaki içtihatlarına göre (YCGK, 28.9.2010, 162/179) itirazı inceleme ve değerlendirme yetkisine sahip bulunduğunu belirttikten sonra, CYY'nin yargıcın reddi kurumu konusunda soruşturma ve kovuşturma ayrımı yapmayan ve AİHS’nin adil yargılanmayı düzenleyen hükümlerini, AİHM’nin kararlarını (özellikle, Imsroscia/lsviçre) gözeterek soruşturma aşamasında da yargıcın reddinin olanaklı bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.

Daha sonra 29’uncu ACM, sulh ceza yargıçlıklarının tartışmalı biçimde kurulduklarını, özellikle doğal yargıç ile tarafsızlık ilkelerine ve AB kazanımlarına uygun olup olmadıklarının Türk hukuk dünyasında ve kamuoyunda tartışıldığını belirtmiştir. Anayasa’nın 37’nci maddesinde düzenlenen doğal yargıç ilkesini tanımlayan Anayasa Mahkemesinin kararına (20.10.1990, 30) da değinen Mahkeme, bu yargıçlıkların kapalı devre yargı düzenini getirmesi nedeniyle AİHS Ek 7 numaralı Protokolün 2’nci maddesinde düzenlenen "cezai konularda iki dereceli yargılama hakkı" ilkesine aykırı bulunduğuna ilişkin tartışmanın da sürdüğünü, kamuoyundaki güncel tartışmaları vurgulamıştır. Uluslararası sözleşme ve raporlarda yer verilen, hukuk sistemine meşruluk kazandıran öznel ve nesnel tarafsızlık kavramı üzerinde duran Mahkeme, AİHM’nin birçok kararında "adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi de gerekir" görüşüne yer verildiğini dile getirmiş ve tutuklama konusunda güvencelerle donatılmış bir "yargıç”ın karar vermesi gerektiğini vurgulamıştır.

29’uncu ACM sözcük sözcüğüne şu sonuca ulaşmıştır: “Belirtilen tüm bu yasal düzenlemelerin ve içtihatların ışığında; şüpheliler müdafilerinin hâkimin reddi taleplerini” (...) “yürütme organlarının sulh ceza hâkimlikleri kurulmadan önce ve sonra sulh ceza hâkimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri, sulh ceza hâkimliklerindeki soruşturma aşamasında basma da yansıyan bir kısım iddialar, sulh ceza hâkimliklerine atanan hâkimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen veya tahliye karan veren sulh ceza hâkimlerinin yetkilerinin değiştirilmesi, sulh ceza hâkimlikleri kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medyada önceden ilan edilmesi, tutukluluğun devamına ilişkin tüm hâkimlerin benzer şablon kararlar vermesini “bütün olarak değerlendirerek” şüpheliler müdafilerinin yargıçlarının tarafsız olmadığı yönündeki iddialarının AİHM’nce çerçevesi çizilen nesnel (objektif) tarafsızlık ölçütlerine ve somut nedenlere göre yerinde ve haklı bulmuştur.

CYY’ye göre (m. 27/4) şüphelilerle ilgili salıverilme isteklerine bakmak üzere de soruşturma dosyasını İstanbul Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının “nöbet çizelgesine göre görevli 32’nci ACM’ye göndermiştir.

33

Görüldüğü üzere, her şeyden önce 29’uncu ACM’nin yargıcın reddi isteğinin kabulüne ilişkin 24.5.2015 tarihli kararı, kınanmak ya da yerilmek şöyle dursun, AİHM’nin nesnel tarafsızlıkla ilgili kararlarıyla örtüşen övülmesi, alkışlanması gereken bir karardır.

cc-Salıverme (tahliye) isteğini inceleme merciinin (32’nci ACM) kararı:

Bu Mahkemenin kararı (25.4.2015, 2015/146) ise özetle şöyledir:

Reddedilen İstanbul 1, 2, 3, 6’ncı sulh ceza yargıçları, yargıcın reddi ile ilgili hükümlerin sulh ceza yargıçlarına da uygulanabileceğini, öbür yargıçlar ise konunun CYY’nin 268’inci maddesi gereğince itirazla çözülmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Dosya incelendiğinde gerçekten şüpheli müdafilerinin yargıcın reddi istekleri sulh ceza yargıçlarınca hukuka aykırı olarak sanki itirazmış gibi değerlendirilmiş, tutukluluğun devamına karar verilmiştir. İstanbul 29’uncu Asliye Ceza Mahkemesinin verdiği karar kesin (CYY, m. 28) ve bağlayıcı olduğu için 32’nci ACM, sorunu çözmek durumundadır. Bu arada C. Başsavcılığından ilgili soruşturma dosyası istenmişse de, dosya gönderilmediği gibi salıverme konusunda da görüş bildirilmemiştir. Bu tutum, tutukluluğun devamı yönünde görüş açıklanması olarak değerlendirilmiştir. Şüphelilerin müdafilerinin mahkemeye sundukları onaylı dosya fotokopileri ve CD’ler üzerinden görüşülüp görüşülemeyeceği hususu, gerek İstanbul 29’uncu ACM’nin ve gerek Yargıtayın görüşü (CGK, 28.9.2010, 162/179) gözetilerek değerlendirilmiştir. Sonuçta uyuşmazlık, işin esasına ilişkin olmadığından sadece şüphelilerin salıverilme istekleriyle sınırlı olarak inceleme yapılabileceği düşünülmüştür. Şüpheli müdafilerinin sunmuş olduğu belgeler ve dosyayı göndermeyerek eylemli bir durum yaratan C. Başsavcılığının yukardaki tutumu gözetilerek salıverme istekleri incelenmiş ve aşağıdaki gerekçeyle salıverme kararı verilmiştir: Şüphelilerin gözaltı süreleri, yasal süreyi aşmıştır (AİHM, Zeynep Avcı/Türkiye). Yasal süreyi aşan gözaltı tutuklama kararıyla hukuka uygun hale gelmemektedir. Böyle bir durumda adli kontrol önleminin uygulanması (CMK, m. 109) ölçülülük ilkesinin gereğidir. Uzun süredir tutuklu bulunan şüpheliler hakkında basmakalıp/matbu gerekçelerle kanıt olmadan tutuklama ve tutukluluğun sürmesi kararları verilmiştir. Şüphelilerin suç işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesi ve kaçma ve kanıtları karartma konusunda ise kararlarda gerekçe bulunmamaktadır. Güvenlik önlemleri konusunda Anayasa’nın 13’üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine uyulmamıştır. Tutuklamaya ilişkin gerekçelerde kuvvetli suç şüphesinin varlığını destekleyen olgular ve kanıtlar belirtilmemiştir. Hatta iddianame düzenlenmesi için suçun işlendiğini gösterir "yeterli şüphe" boyutunda dahi kanıt ve olguya rastlanmamıştır (CYY, m. 170). AİHM’ye göre, yükletilen suça verilecek cezanın salt ağırlığı tutukluluğun sürdürülmesini haklı kılamaz. Kaçma tehlikesi ile ilgili olarak şüphelilerin karakteri, ahlaki durumu, ikametgâhı, mesleği, malvarlığı, aile bağları, kovuşturulduğu ülkedeki bağlantıları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, başka bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp planlanmadıkları gibi konular irdelenmemiştir. Şüpheliler ya emniyet görevlisi ya da Hidayet Karaca gibi gazeteci olup adresleri bellidir. Çoğu, arandığını duyduğunda kendiliğinden gelip teslim olmuştur. Bu durumda kaçma şüphesi içinde olmadıkları belgelerden açıkça anlaşılmaktadır. Şüphelilerin kanıtları karartma olasılığı konusunda da yeterli kanıt gösterilmemiştir ve bu husus kararlarda tartışılmamıştır. Gerekçeler yetersizdir.

Tutuklama gibi özgürlükleri ve haklan en çok sınırlandıran bir önlem konuşanda karar verecek olan bir yargıçta aranan nitelikler (Megyeri/Almanya, Brannigan ve McBride/Birleşik Kırallık, D.N./İsviçre, Lavents/Letonya, Nikolova/Bulgaristan, Brudnicka ve diğerleri/Poionya) ve yukarıda sergilenen nedenler gözetildiğinde olayda uygulanan tutuklama önlemi, ’’ölçülülük" ilkesine ve CYY’ye aykırıdır. Tutuklanma nedenleri bulunmadığından adli kontrol önlemine de gerek yoktur. Esasen AİHM, yasalardaki tutuklama nedenlerine ilişkin anlatımların yinelenmesiyle yetinilmesini soyut ve basmakalıp bulduğundan başka devletleri ve Türkiye’yi mahkûm etmiştir (Netellier, Yağcı ve Sargın, Demirel, Simumova). Dosya, klasörler ve CD’ler incelendiğinde yukarıda tartışılan hukuksal nedenler bağlamında, AYM ve AİHM İçtihatları doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve kanıtlar bulunmadığı gibi, şüphelilerin meslekleri, sosyal ve ahlaki durumları, karakterleri, geçmişte suç işlememiş olmaları, ikametgâhları, malvarlıkları, aile bağları, kendiliklerinden gelip teslim olmaları gibi noktalar gözetilerek salıverilmeleri uygun bulunmuştur.

Görüldüğü üzere 32’inci ACM’nin kararı da, tıpkı 29’uncu ACM karar gibi, CYY’nin hükümlerine, AİHM’nin kararlarına ve küresel hukuka uygun ve başarılı, eski deyişle “müdellel” bir karardır.

dd-Yokluk yaptırımını uygulamaya taşıyan kararlar ve işlemler

Ancak gelişmeler bu noktada bitmemiş, 29’uncu ve 32’inci ACM’lerin kararlarını yoklukla sakat görüşüyle kararlar verilmiştir. Bunlar sırasıyla 10’uncu SC Yargıçlığının ve 32’inci ACM’nin verdiği kararlardır.

1.10’uncu SC Yargıçlığının yokluk yaptırımına ilişkin kararı

İlkin yargıcın reddi isteğine maruz kalan 10’uncu S. C. Yargıçlığı (SCM) verdiği kararda (25.4.2015, 846) “C. Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2014/41637 sayılı soruşturma dosyasından tutuklanan şüpheliler Yurt Atayün ve arkadaşları müdafileri tarafından İstanbul nöbetçi 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nden redd-i hâkim ve tahliye talebinde bulunulmuş olup, aynı mahkemenin 24.04.2015 gün ve 2015/92 değişik iş sayılı kararıyla hâkimin reddi talebinin kabulüne, tahliye taleplerine bakmakla İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevlendirilmesine karar verilmesi anlaşılmış ise de, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 06.02.2015 tarih ve 2015-276/9339 sayılı görüş yazısında nöbetçi Asliye Ceza Mahkemeleri’nin Sulh Ceza Hâkimliği tarafından verilen kararları değerlendirmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, buna göre İstanbul Nöbetçi 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.04.2015 tarih ve 2015/92 değişik iş sayılı hâkimin reddi talebinin kabulüne ilişkin kararın iptali ve aynı kararın 4. maddesinde açıkça hukuka aykırı biçimde belirtilen tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilen İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi’nin vereceği kararın yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi talep edilmiş olmakla, ilgili evrak ve dilekçeleri incelendi” dendikten sonra konu aşağıdaki gerekçe ile değerlendirilmiştir:

1.                ’İstanbul adliyesindeki sulh ceza hâkimliklerine yönelik olarak yapılan reddi hâkim taleplerini inceleyen İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nin İstanbul Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu Başkanlığının 2015/2444 karar nolu 2060728879 evrak nolu nisan ayı hâkim nöbet listesi konulu yazısına göre reddi hâkim taleplerin geldiği 20.04.2015 günü mesai saati içerisinde yakalama evrakları ile muhabere nöbetçisi olduğu, fiili uygulamaya göre tevzi evrakları yönünden ise İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesi’nin nöbetçi olduğu, bu durumda reddi hâkim talepli ve halen hazırlık soruşturmaları devam eden soruşturma dosyalarından tutuklu olan şüphelilerin tahliyesi istemli olarak gelen talep veya dilekçeleri kabul ederek diğer asliye ceza mahkemelerine tevzii edilmesi görevinin İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesi’ne ait iken, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nce söz konusu taleplere ilişkin dilekçelerin tümünün kendi mahkemesinin değişik işine kaydedildiği ve 27.04.2015 tarih, 2015/92 D. İş sayılı karar ile Istanbul Adliyesi’ndeki 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 nolu sulh ceza hâkimliklerinde görevli hâkimlerin tümüne yönelik hâkimin reddi taleplerinin kabulüne karar verildiği ve mahkemeye sunulan tüm dilekçe ve eklerinin, kararın suretlerinin tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilen İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine CMK’nın 28. maddesi uyarınca kesin olmak üzere karar verildiği, karardan İstanbul Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu Başkanlığının nisan ayı hâkim nöbet çizelgesinden ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu’nun 2014/115949 soruşturma sayılı yazılarından anlaşılmıştır.”

2.                ”5271 sayılı CYY.'nin 24-28’inci maddelerinde yargıcın reddi ve bu istekte bulunabileceklerin kimler olduğunun, karar merciinin, reddi rette karşı merciin; 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerimin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasa’nın "Sulh Ceza Hâkimliği" kenar başlıklı değişik 10. maddesinde; kurulan sulh ceza yargıçlıklarının, 11. maddesindeki ACM’lerin görevinin görevlerinin ne olduğunun açıklandığı, “belirtilen yasal düzenlemeler incelendiğinde; 5271 sayılı CMK’nın 22 ve devamı maddelerinde, hâkimin davaya bakamayacağı haller ve reddi sebepleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Hâkimin reddi müessesesinin düzenlendiği maddeler bir bütün halinde değerlendirildiğinde hâkimin reddi müessesesinin ancak yargılama yapmakla görevli mahkemelere ilişkin yasal bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun "Sulh Ceza Hâkimliği" kenar başlıklı 10. maddesinde;

" Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla Sulh Ceza Hâkimliği kurulmuştur.” hükmüne yer verilmiştir. 6545 sayılı kanunun 83. maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen atıf maddesiyle Sulh Ceza Mahkemeleri sadece soruşturmaya ilişkin karar ve işlemler yönünden Sulh Ceza Hâkimliklerine dönüştürülmüştür. Diğer bir ifade ile Sulh Ceza Mahkemelerine Kanunlarla verilen yargılamaya ilişkin görevler Asliye Ceza Mahkemelerine, soruşturmaya yönelik görevler ise 6545 sayılı kanında kurulan Sulh ('eza Hâkimliklerine verilmiştir. 6545 sayılı Kanunla kurulan Sulh Ceza Hâkimliklerinin görevinin yargılama yapmak değil, soruşturma aşamasındaki hâkim tarafından verilmesi gerekli kararlan almak, işleri yapmak ve bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek olduğu görülmektedir. Bu durumda 5271 sayılı CMK’nm 27. maddesinin 2. fıkrasında yer alan sulh ceza hâkimine ilişkin hükmün 6545 sayılı Kanundan önce yargılama yapan sulh ceza mahkemeleri bakımından geçerli olduğunun, yeni kurulan sulh ceza hâkimliklerini kapsamadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. 5235 Sayılı Kanun’un 11. Maddesindeki düzenlemeye göre ise Asliye Ceza Mahkemelerimin görevi ise sadece Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere bakmak olarak belirtilmiştir.”

3.    ”5271 sayılı CMK’nın 22 ve devamı maddelerinde düzenlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ve reddini gerektiren sebeplere ilişkin hükümlerin kovuşturma aşamasıyla sınırlı olduğu, 6545 sayılı Kanunla kurulan sulh ceza hâkimleri tarafından koruma tedbirlerine ilişkin yapılan işlemlerde hâkimin reddedilebileceğinin kabul edilmesinin koruma tedbirlerinin doğasından kaynaklanan acil olma özelliğine aykırılık teşkil edeceği, 5271 sayılı CMK’nın 22 ve devamı maddeleri uyarınca şüpheli veya müdafileri veya mağdur ve vekilleri tarafından Sulh Ceza Hâkiminin reddine ilişkin taleplerin Asliye Ceza Mahkemesi tarafından değerlendirilmesinin yasal olarak mümkün olmadığı, bu yönde verilecek kararın da yasal mevzuatımıza göre hukuken geçersiz, hiçbir hukuki sonuç doğurmayan ye yok hükmünde sayılması gerektiği, soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları alma, işleri yapma ve bunlara karşı yapılan itirazları inceleme görevleri münhasıran Sulh Ceza Hâkimlerine ait olduğundan Sulh Ceza Hâkimi dışında başka bir Mahkeme veya Hâkimin tutuklama veya tutuklamaya dair karar vermesinin de 5271 CMK’ya aykırı olduğu. 5271 sayılı CMK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında yer alan Sulh Ceza Hâkimine ilişkin hükmün 6545 sayılı Kanun’dan önce yargılama görevi yapan sulh ceza hâkimleri bakımından geçerli olduğu, yeni kurulan sulh ceza hâkimliklerini kapsamadığı ve bu hükmün zımnen ilga olduğunun kabulü gerektiği sonuç ve kanısına varılmıştır. Nitekim İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/92 D. İş sayılı kararına konu olan soruşturma dosyaları ile ilgili olarak 6545 sayılı yasanın 48. Maddesi ile değişik 5235 sayılı yasanın 10. Maddesine göre sulh ceza hâkimlikleri kurulup faaliyete geçtikten sonra İstanbul Asliye Ceza Mahkemelerine reddi hâkim taleplerinde bulunulmuş olup, reddi hâkim uygulaması hususunda İstanbul Adli Yargı ilk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığınca Adalet Bakanlığı Ceza işleri Genel Müdürlüğü'ne görüş sorulmuş olup Ceza işleri Genel Müdürlüğünün 06/02/2015 tarih, 1912060-045-02-0082-2015-276/9339 sayılı ve görüş talebi konulu yazısında 6545 sayılı yasa ile faaliyete geçirilen sulh ceza hâkimliklerinin görevinin yargılama yapmak değil, soruşturma aşamasındaki hâkim tarafından verilmesi gerekli kararlan almak, işleri yapmak ve bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek olduğunun, CMK’nın 26 ve devamı maddelerindeki hâkimin reddi müessesesinin ancak yargılama yapmakla görevli mahkemelerdeki hâkimlere yönelik olduğunun ve sulh ceza hâkimliklerinin toplu olarak reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu yönünde görüş belirtilmiştir.”

4.    ”Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun yukarıda belirtilen hazırlık soruşturma sayılı dosyasındaki tutuklu şüpheliler müdafi/müdafilerinin hazırlık soruşturması devam eden soruşturma dosyasında iddianamenin kabulüne kadar olan safhada hâkim kararını gerektiren tüm işlemleri yapmak, kararları vermekle görevli ve yetkili olan İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hâkimliklerinin reddine ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemine ilişkin taleplerin asliye ceza mahkemesi veya ağır ceza mahkemelerince değerlendirilmesinin ve bu değerlendirmeler neticesinde bir karar verilmesinin hukuken yasal mevzuatımıza göre mümkün olmadığı, verilen bu kararların da hukuken geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan veya diğer bir anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğinde olduğu aşikâr olup, bu durumda İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin kendi görev alanında olmadığı halde kendisini görevli ve yetkili görerek vermiş olduğu, 24.04.2015 tarih ve 2015/92 D. İş sayılı kararının herhangi bir hukuki sonuç doğurmayan, yok hükmünde sayılması gerektiği sonuç ve kanısı varılmıştır. İstanbul sulh ceza hâkimliklerinin reddi talebini değerlendiren ancak yukarıda açıklanan nedenlerle hukuka uygun olmayan ve yok hükmünde sayılması gereken İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/92 D. İş sayılı kararına göre CMK’.nın 26/1. maddesindeki düzenlenme nazara alındığında hâkimin reddi talebinin mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt katibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır seklindeki son derece açık ve anlaşılabilir nitelikteki yasa! düzenlemeye göre İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesince yapılacak işlemin reddi hâkim ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemini içeren talep dilekçelerini, kendisi görevli ve yetkili olmadığından dolayı herhangi bir işlem yapmayarak gerekirse bir görevsizlik kararı ile 6545 sayılı yasayla değişik 5235 sayılı yasanın 10. maddesindeki düzenlemesi uyarınca bu tür talepleri incelemek, değerlendirmek ve karara bağlamakla görevli bulunan Sulh Ceza Hâkimliklerine göndermesi gerekirken 5271 sayılı CMK’daki usul hükümlerinin uygulanması yerine mahkeme kendini yetkili ve görevli kabul ederek işin esasına girmek suretiyle vermiş olduğu kararın hem usul yönünden hem de esas yönünden açıkça hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.”

Bu nedenlere ve gerekçeyle kurulan hüküm ise özetle şudur:

“29. Asliye Ceza Mahkemesinin İstanbul sulh ceza hâkimliklerinin tümünün reddine yönelik talebin kabulüne ilişkin vermiş olduğu karar, 5271 sayılı CMK’daki usul hükümleri, gerekse 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un ile 6545 sayılı yasa ile getirilen yasal düzenlemelere göre usul ve esas yönünden açıkça yasal mevzuatımıza aykırıdır; hukuken geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve mutlak butlan veya diğer bîr anlatımla yok hükmünde sayılan kararlar niteliğindedir:”

“Dolaysıyla' yok hükmünde olan .ve bu nedenle bu karara istinaden yapılacak işlemlerin de tamamen hukuka aykırı olduğu”ndan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu'nun 25.04.2015 tarih, 2014/41637 soruşturma sayılı talebinin kabulüne,” “İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/04/2015 tarih 2015/92 D. İş sayılı kararının usul ve yasaya aykırı, hukuken geçersiz, uygulanabilirliği olmayan ve yok hükmünde olduğundan bu konuda bir kakar verilmesine yer olmadığına, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/04/2015 tarih 2015/92 D. İş sayılı kararının 4. maddesinde belirtilen tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilen İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinden kararda belirtilen 2014/41637 soruşturma sayılı dosyasının, tutuklu şüpheliler müdafilerinin reddi hâkim ve tahliye talepleri istemli dilekçeleri ile birlikte incelenmek üzere İstanbul nöbetçi sulh ceza hâkimliğine gönderilmesinin istenmesine,” dosyanın “ikmali için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığıma iadesine,”

10’uncu SC Yargıçlığının bu kararı doğrultusunda soruşturma dosyası, salıverme isteği konusunda bir karar verilmesi için İstanbul 32’nci ACM’ye gönderilmek üzere nöbetçi SC Yargıçlığına yollanmıştır.

2.Başsavcılığın salıverme kararına uymamam işlemi

Bu arada İstanbul C. Başsavcılığı İnfaz ve İlâmat Bürosu Savcısı ise 32’nci ACM’ye yazdığı yazıda (26.4.2015, 1152) CYY’deki düzenlemelerde yargıcın davaya bakamayacağı durumlardan söz edildiğine değinerek şöyle denmiştir: “Somut olayda sanıklar (şüpheliler denmeliydi) hakkında iddianamenin düzenlenerek kabul kararı verilmiş ve açılmış bir dava söz konusu” olmaması; “6545 sayılı yasanın 48. maddesi ile değişik 5235 sayılı Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasanın 10. maddesi yasaların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gereken kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimlikleri kurulması, (...) iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilmesi, bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırıl”ması, “5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasanın 11. maddesinde, "Asliye Ceza Mahkemelerinin görevlerini tanımlamıştır. Bu düzenlemeye göre kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere Sulh Ceza Hâkimliği ve Ağır Ceza Mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere Sulh Ceza Hâkimliği tarafından bakılır" denmesi karşısında, “Mahkemenizin 25/04/2015 tarih ve 2015/143, 2015/144, 2015/145, 2015/146, 2015/147, 2015/148 ve 2015/149 D. İş sayılı kararlarıyla şüphelilerin tahliyesine karar verildikten sonra İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 25/04/2015 tarih ve 2015/847 D. İş sayılı kararıyla şüphelilerin ayrı ayrı tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği görülmüş olmakla şüphelilerin ayrı ayrı tahliyelerine ilişkin karar ve tahliye müzekkereleri yazımız ekinde bilâinfaz iade edilmiştir.”

Böylece salıverme kararlarına uyulmamıştır.

3.32’nci ACM’nin uyarı yazısı ve işlemi

Başsavcılığın bu yazısı üzerine 32’nci ACM, C. Başsavcılığı İnfaz ve İlamat bürosuna yazdığı aşağıdaki yazı (27.4.2015, 177) ve yazıya eklediği ayrı ayrı eklerle salıverme kararlarının yerine getirilmesi gerektiği yolunda başsavcılığı uyarmıştır:

“Mahkememiz İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/92 Değişik iş sayılı kararı ile CMK'nın 24, 26, 27/2-4, 28. maddeleri gereğince reddi hâkim talebini kabul ederek mahkememizi İstanbul C. Başsavcılığının 2014/118651,                                     2014/86706, 2014/40810, 2014/133596, 2014/115949, 2014/41637, 2014/69722 soruşturmalarındaki şüpheliler müdafilerinin tahliye konusundaki taleplerinin değerlendirilmek üzere kesin olarak karar verip görevlendirmiştir. Mahkememizce verilen tahliye kararları usul yasasına uygun, kesin ve itiraza tabi olmayıp, derhal uygulanması gereken kararlardandır. Başka bir sulh ceza mahkemesi kararımızı değerlendirme ve yoksa sayma şeklinde karar vermesi usul hukukuna uygun değildir. Mahkememizin tahliye kararını yerine getirmeyen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz ve İlamat Bürosu, tahliye kararımızın engellenmesi için mahkememiz kararını yok sayma yönünde karar veren İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliği ve diğer ilgili kurum ve kişiler AY 90. maddesi gereğince iç hukukumuz haline gelen, Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinde düzenlenen ve kabul edilen "özgürlük ve güvenlik haklarını" ihlal etme durumu He TCK’nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti tahdit suçunu işleme ihtimali ile karşı karşıya kalma durumuna düşebilecekleri açıktır. CMK’nın 36/2. maddesi "infaz edilecek kararlar Cumhuriyet Başsavcılığına verilir" hükmü gereğince şüphelilerin tahliyesine yönelik Mahkememizin yukarıda numaralan yazılı yedi ayrı değişik iş sayılı kararlarımızın (2015/143, 2015/144, 2015/145, 2015/146, 2015/147, 2015/148, 2015/149) yerine getirilmesi için ilgi sayılı yazınız ile iade edilen tahliye müzekkereleri yazımız ekinde gönderilmiştir.”

4.32’nci ACM’nin değişik yargıçla verdiği yokluk yaptırımına ilişkin kararı

10’uncu SC Yargıçlığının kararı ve yazısı üzerine Istanbul C. Başsavcılığı, tutuklu olarak bulunan şüpheliler Hidayet Karaca ve arkadaşlarının salıverilmelerine yönelik kararların yok hükmünde sayılması ve salıverilme kararlarının Cumhuriyet Başsavcılığından bilainfaz geri istenilmesi, ayrıca Mahkemenin 2015/188 D. iş sayılı kararı ile tahliye müzekkerelerini teslim alıp ceza evine faks çekmeyen yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin kararın kaldırılmasını istemiştir.

Değişik yargıçla olaya el koyan 32’nci ACM, Savcılığın salıverme kararlarının yok sayılması isteğiyle ilgili kararın (28.4.2015, 197) gerekçesi ve hüküm fıkrası ise olduğu gibi aşağıdadır:

"... "Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir" hükmü (CYY, m. 3), “Asliye Ceza Mahkemelerinin görevi, 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yasadaki madde (m. 11), bu maddede "Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Sulh Ceza Hâkimliği ve Ağır Ceza Mahkemelerinin görevleri dışında kalan dava ve işlere Asliye Ceza Mahkemelerince bakılır" kuralı; istek konusuyla ilgili olarak “5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkındaki Yasa’nın değişik (2014/6545-48) 10’uncu maddesinde “Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararlan almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla Sulh Ceza Hâkimliği kurulmuştur" ve “mahkemelerin görevlerini belirleyen CYY’nin 3, 5235 sayılı Yasa’nın 10 ve 11’inci maddeleri ve diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirilmesi” karşısında hazırlık soruşturmalarında yargıç tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak, bunlara karşı yapılan itirazları incelemek sadece sulh ceza yargıçlarının görevidir” denmesi karşısında “asliye ceza mahkemelerinin soruşturma aşamasındaki işler ile ilgili olarak tutuklama ve tahliye karan verme yetkileri olmadığı aşikârdır. Her ne kadar mahkemece İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hâkim ve tahliye talepleri konusunda zikredilen mahkemenin 2015/92 D. İş sayılı kararıyla tahliye taleplerinin mahkememizce değerlendirilmesi talebine istinaden karar verildiği görülmekte ise de, bilindiği üzere hazırlık soruşturmasında dosyanın mahkemede bulunmadığı, dosyanın yetkili ve görevlisinin C. Başsavcılığı olduğu hukuk sistemimizde Cumhuriyet Savcılarının reddi müessesesinin olmadığı, somut olayda hâkimin reddi konusunu teşkil edecek hukuki bir durumun bulunmadığı, bu meyanda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün usul ve yasaya uygun görülen 06/02/2015 tarihli Sayı 19120602-045-02-0082-2015-276/9339 nolu görüş talebini içerir 6 sayfadan ibaret yazıda hâkimin davaya bakamayacağı haller ve reddini gerektirir sebeplerin kovuşturma aşamasıyla sınırlı olduğunun belirtildiği, bu konuda da mahkememizce herhangi bir tereddüt hasıl olmadığı anlaşılmakla hâkimin reddi talebini değerlendiren İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi karan ve mahkememizin kararı hukuki dayanaktan bu nedenlerle de yoksundur Mahkememizce verilen 25/04/2015 tarihli müteferrik karar ile mahkememizce verilen tahliye kararı mahkememizin görevsiz bulunması nedeniyle yok hükmünde sayılması gerektiği anlaşılmıştır. CMK 268/2 maddesi gereğince yukarıda anlatılan gerekçelerle itiraz sebeplen yerinde görülmekle tahliye kararının yok hükmünde sayılmasına karar verilip bilahare tahliye kararlarının C. Başsavcılığından bilainfaz geri istenilmesine karar verilmiştir. Keza mahkememizin 2015/188 D. İş sayılı kararı ile tahliye müzekkerelerini teslim almayan ceza evine faks çekmeyen yetkililer hakkında İstanbul C. Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına, yetkili süreç itibariyle Nöbetçi C. Savcıları ile ilgili gereğinin takdiri için HSYK ya bilgi verilmesine, evrakın gereği için İstanbul C. Başsavcılığına ve HSYK'ya fiziki olarak gönderilmesine ilişkin Mahkememizin 2015/188 D. iş sayılı kararının da yukarıda belirtilen tahliyeye ilişkin kararın yok hükmünde bulunması nedeniyle bu konudaki ara kararlarının yerine getirilmesine yer olmadığına karar verilmiştir” denilerek hüküm kurulmuştur.

ee-Yokluk yaptırımına ilişkin kararların ve işlemlerin değerlendirilmesi

Mahkemelerce verilen bir karar, maddi yetki ya da başka açılardan yerinde bulunmayabilir. Bunda yadırganacak bir durum yoktur. Eğer inceleme konusu reddin kabulü ya da salıverme kararlarının maddi yetki vb. açılardan sakat bulunduğu düşünülüyorsa, biricik iptal yöntemi CYY’de gösterilmiştir. Yargıç ya da mahkeme tarafından verilen, hukuka aykırı olan, istinaf ya da temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olan bir karar ya da hükme karşı başvurulabilecek biricik yasa yolu, yasa yararına bozma (yazılı emir) diye adlandırılan olağanüstü yasa yoldur (CYY, m. 309). Bu yasa yolunun amacı, yasa yollarından geçmemiş, ancak hukuka aykırı bulunan kararların ortadan kaldırılmasıyla ülke genelinde uygulama birliğini sağlamaktır. Bu yüzden istisnai/olağanüstü/sıra dışı bir denetim aracı olup kesin hüküm otoritesini sarstığı için uygulama alanı dardır.

Ancak somut olayda, hukuka aykırı bir durum görülüyorsa, söz konusu olağanüstü yasa yoluna gitmekten başka çare bulunmamaktadır.

Durum böyle iken bu yola gidilmemiş; otuz yılını Yargıtayda geçirdiğimiz uygulamalı kırk bir yıllık meslek yaşamımızda, on bir yılını Üniversitede geçirdiğimiz öğretim üyeliği yaşamımızda görmediğimiz, duymadığımız kararlara yargıç olarak yadırganası imzalar atılabilmiştir. Üstelik kaş yapayım derken göz çıkartılmış; İstanbul 10. Sulh Ceza Yargıçlığı, hukuku ağır biçimde çiğnemeyi göze alarak, yargısal basamak açısından bir üst mahkeme olan 29’uncu Asliye Ceza Mahkemesinin “yargıcın reddi isteklerinin kabulü kararı”nın yokluğuna karar verebilmiştir.

Daha da vahimi, hukuksal işlemlerin “yokluk”u yaptırımının burada uygulama yeri bulunmadığının göz ardı edilmesidir. Hukuk, kavramlar dilidir ve bu iç dile herkesin uyması zorunludur. Hukukun binlerce yılda binlerce beynin yarattığı süzme temel kavramlarından ikisi işlemlerin yaptırımı ile ilgilidir: “Yokluk” ve “hiçlik” (butlan). Eğer bu dile saygı duyulmazsa, hukuka ihanet edilir, yanlış yapılır. Nitekim olayımızda yaşanan da, hukuka karşı açık bir ihanettir. Örneklerle anlatmak gerekirse şunları belirtmekte yarar vardır: “Yargı yetkisi, (...) bağımsız mahkemelerce kullanılır” (Anayasa, m. 9) hükmü karşısında, vali ya da kaymakamın ‘boşanma kararı’ ya da ‘tutuklama kararı⁵ vermesi yahut da iddianameyle dava açması yürütme organının yargı organının yetkisini yağma/gasp etmesidir (salahiyet gaspı, Usurpation der Macht, usurpation of power, usurpation de puovoir, usurpazione di potere, esercizio abusivo di potere) usurpation de pouvoir). Bu tür işlemler hukuk dünyasında doğmamış, yani yok sayılır; yaptırımı da “yokluk”tur (hukuken değersiz olma, nicht- Existenz, non-existence, inexistance, inesistenza); kimse bunları kale almaz, gereğini de yerine getirmez. Buna karşılık, bir sulh ceza yargıcının asliye ceza mahkemesi yerine geçerek bir karar vermesi elbette sakat bir işlemdir, ancak “butlan” (Nichtigkeit, nullity, nullite, nullitâ) yaptırımıyla sakattır; bu yüzden hukuksal yollarla ortadan kaldırıncaya değin de geçerli ve uyulması zorunludur.

Olayımızda yargı içinde bir yetki aşımı iddiası vardır ve bunun da en ağır yaptırımı butlandır. Dolayısıyla 29’uncu AC Mahkemesinin "yargıcın reddini kabul kararı” kaldırılıncaya dek geçerdir ve Anayasa’nın “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” (m. 138/4) buyruğunu içeren hükmüne göre geciktirilmeksizin yerine getirilmesi zorunlu bir karardır. Bütün bunlar gözetildiğinde 29’uncu AC Mahkemesinin kararını hukukta çok az başvurulan yokluk yaptırımına dayanarak geçersiz sayan 10. Sulh Ceza Yargıcının cezaî ve hukukî açıdan sorumlu olduğu açıktır.

Yukarıda belirtildiği üzere Hidayet Karaca ve öbür tutukluların müdafileri yargıcın reddi isteğiyle birlikte salıverilme isteğinde bulundukları için 29’uncu Asliye Ceza Mahkemesi, sulh ceza yargıçlarının reddi isteğinin kabul kararını verdikten salıverilme istekleri konusunda karar vermesi için CYY’ye göre (m. 27/4) soruşturma dosyasını nöbetçi 32’nci Asliye Ceza Mahkemesine aktarmıştır. 32’nci Asliye Ceza Mahkemesi da isteği inceleyerek "...usul yasası ile AYM ve AİHM içtihatları doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve delillere rastlanmadığı gibi, şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamını gösterir yeni olgu ve delillere ulaşılamadığı, ayrıca şüphelilerin meslekleri, sosyal durumları, karakterleri ve ahlaki durumları, sabıkasızlık geçmişleri, ikametgâhları, mal varlıkları, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, kendiliklerinden gelip teslim olmaları” olgularını gerekçe göstererek salıverilme kararı vermiştir.

Bu gerekçe Anayasa Mahkemesinin hak ihlalleriyle ilgili kararlarına,.. Yargıtayın ve özellikle yukarıda yansıtılan AİHM görüşlerine uygundur ve yine yukarıda değinilen Anayasa hükmüne göre geciktirilmeksizin yerine getirilmesi zorunlu bir karardır (m. 138/4).

Durum böyle iken değişik yargıçla duruma el koyan 32’nci ACM, Savcılığın salıverme kararlarının yok sayılması isteğiyle ilgili olarak “... tahliyeye ilişkin kararın yok hükmünde bulunması nedeniyle bu konudaki ara kararlarının yerine getirilmesine yer olmadığına” karar vermiştir (28.4.2015, 197).

Eğer bu karar, hukuk açısından sakat bulunuyorsa, yukarıda değinildiği üzere, biricik yasa yolu, yine yasa yararına bozma (yazılı emir) diye adlandırılan olağanüstü yasa yoldur (CYY, m. 309). Hukuk düzenimizde başka bir yol yoktur.

Burada da, yine yukarıda açıklandığı gibi, “yokluk” yaptırımının uygulanma koşullan bulunmamaktadır ve yadırganacak bir karara imza atılmıştır.

Özetle yöntemince yasa yoluna gidilmediğinden, dolayısıyla bir iptal karan da söz konusu olmadığından 29’uncu ve 32’nci ACM’lerinin kurdukları ret isteğinin kabulü ve salıverme kararlan şu anda dahi hukuken varlıklarını ve geçerliliklerini sürdürmektedir.

Özellikle 32’nci ACM’nin ilk verdiği salıverme kararı, hukuken ortadan kaldırılmadıkça yerine getirilmesi zorunlu bir karardır.

Bu kararın yerine getirmeyen her kişi, TCY’nin “kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma” suçunu işlemiş olur (m. 109/1), kamu görevinin sağladığı gücü kullanarak işlerse daha ağır bir yaptırımla karşı karşıya kalır (m. 109/3-d).

BİLİMSEL İNCELEMENİN ULAŞTIĞI SONUÇLAR

İlgili başlıklarda nedenleri ayrıntılarıyla açıklanan incelemenin ulaştığı sonuçlar, aşağıda özetlenmiştir:

I-      CEZA YARGILAMASI SÜRECİNDE ÇIKIŞ VE VARIŞ NOKTALARI AÇISINDAN

Bütün ceza yargılaması sistemlerinin ve Türk ceza yargılaması sisteminin varlık nedeni ve amacı, somut olgulara ve kanıtlara dayanan “suç kuşkusu”nu, besbeiliiiğe/kesin belirliliğe (certezza, certitude, yakîn) ulaştırarak yüzde yüz yenmektir.

Yine bütün sistemler gibi Türk ceza yargılaması sisteminde de, soruşturmaya başlayabilmek için, yaşandığı belirtilen somut olaylar hakkında en azından belirti/izlenim biçimindeki kanıtların belli bir suçun işlendiğine ilişkin bir “basit kuşku”yu ortaya koyması zorunludur. Değerlendirme etkinliğine, ancak ve ancak suçun işlendiğine ilişkin bir kuşkuyu kanıtlayabilecek (ispat) bilgiler üzerine başlanabilir. Olguya, dayanan basit bir kuşku yok ise, soruşturmaya başlanamaz. Bu yüzden belirli olaylara ve belirti düzeyindeki kanıtlara dayanmayan ve sadece tahminden ibaret bulunan bir kuşku, soruşturmaya başlamak için asla yeterli bir neden olamaz. Tahmine dayanan neden yeterli sayılırsa ceza yargılaması ister istemez başına buyrukluğa ve hak ve özgürlüklerin çiğnenmesine yol açar.

İnceleme konusu olaylarda iddiaları destekleyici somut kanıtlara dayanılmamakta, tersine tevatüre yaslanan yapay verilerle, soyut ve düşsel iddialarla yola çıkılmaktadır.

II-    OLAYDA DAYANILAN KANITLAR AÇISINDAN

Ceza yargılamasında dayanılan kanıtlar, yaşanan olayı temsil etmeli; ayrıca elde edilebilir, ulaşılabilir, sağlam ve güvenilir, asıl olayı tek başlarına kanıtlama gücüne sahip olmasa bile (dolaylı kanıt) doğrudan doğruya kanıtlardan edinilen kanıyı destekleyici nitelikte bulunmalı, bilime, akla ve mantığa, maddî gerçeğe ve hukuka uygun olmalıdır. Kanıtlar, bu nitelikleri taşımadığı takdirde asla ceza yargılamasında kullanılamaz.

İnceleme konusu soruşturma dosyasında dayanılan kanıtların hiçbiri, yerinde açıklandığı üzere, ceza yargılaması hukukunda aranan ve yukarıda belirtilen nitelikleri haiz; dolayısıyla yaşandığı ileri sürülen olayları temsil edici, destekleyici, bilime, akla ve mantığa, maddî gerçeğe ve dolayısıyla hukuka uygun ve sağlam ve güvenilir değildir.

Özellikle düş ürünü bir dizide geçen sözlerden esinlenilerek yapay kanıtlar üretilmesi, bugüne değin ceza yargılamasında bildiğimizce hiç yaşanmamıştır.

Sinema oyunlarından, senaristlerin yazdıklarından yola çıkılarak vicdani kanıya ulaşmak, bilime ve akla uygun olmak şöyle dursun, yasal kanıtlar döneminin de gerisine düşmek, hatta bir bakıma tarih öncesi ilkel çağlardaki akıl dışı kanıtlar, dini sınavlar ve kanıtlar (ordel) dönemlerine dönmek, fala bakarak, Yargıtay CGK, 19.04.1993’teki kararında sözün ettiği gibi varsayımlara dayanarak kanı oluşturmak demektir. Bu, asla kabul edilemez.

Bu yüzden çoğu hukuka aykırı elde edilen bütün bu yapay ipuçları birer fantezidir; hukuka bağlı demokratik bir devlette geçmişte gerçekten yaşanmış bir olayı temsil etmeyen, bilime, akla, mantığa, hukuka uygun ve maddi bir yapısı bulunmayan senaryo yazarlarının ürettikleri düş ürünü yapıntılar, varsayımlar, kanıt ve dolayısıyla ceza yargılamasının konusu ve vicdani kanıya teme! olamaz; yargı yasak ya da düş ürünü kanıtlarla zan üzerine hüküm kuramaz.

lll-CEZA YARGILAMA YASASINA AYKIRILIKLAR AÇISINDAN

Koruma önlemleri, sadece yasal, yani hukuka uygun değil; aynı zamanda geçici, araç, geciktirilemez, orantılı, ölçülü olmalı, haklılık görüntüsü vermelidir.

A- Şüpheli Fetullah Gülen hakkında:

1-    Şüpheli Fetullah Gülen’in adresi bellidir ve hakkında açılan bir dava, 2008 yılında beraatla sonuçlanmıştır. 10 yılı aşkın süredir yurt dışında oturması, ülkeye dönmemesi ve Amerika Birleşik Devletlerinde yaşaması elbette kendisine ulaşılamayacağı anlamına gelemez. Bu yüzden yakalama vb. işlemler hukuki ve ciddi olmaktan uzaktır.

2-    Şüpheli Fetullah Gülen hakkında zorla hükümeti düşürmeye kalkışma vb. suçlardan dolayı kovuşturma yapılması gündemdedir. Ancak dayanılan kanıtlar temelsizdir. Dahası, Şüpheli Fetullah Gülen’e yükletilen suçlar, siyasal suçlar ve işleyenler siyasal suçlu olup geri verilmeleri de olanaksızdır. Bu istisnayı aşmak amacıyla yapay biçimde tevatürlerle oluşturulmaya çalışılan terör örgütü kurma suçlaması ve kurgu suç yaratma girişimi ise ABD makamlarınca değerlendirme yapılırken olasılıkla Türkiye’yi gülünç duruma düşürecek nitelikte ve boyuttadır.

3-   Başlatıldığı ileri sürülen şüpheli Fetullah Gülen’i geri verme isteğinin hukuksal dayanakları sağlam değildir. Bu isteğin ciddi bir devlet olan Türkiye Cumhuriyetini uluslararası düzeyde mahcup etmesi güçlü bir olasılıktır.

B-Şüpheli Ekrem Dumanlı hakkında:

Adli kontrol önleminin uygulanması için zorunlu ve vazgeçilemez biricik koşul, tutuklamanın koşullarının gerçekleşmiş, var ve sürüyor olmasıdır. Dolayısıyla adli kontrole doğrudan başvurulduğu takdirde tutuklamanın koşullarının gerçekleşmiş; tutuklamanın yerine uygulandığı takdirde ise tutuklama koşullarının sürüyor olması zorunludur. Bu konuda CYY’nin 2012/6352 sayılı Yasa’nın 98’inci maddesiyle değiştirilen hükmün anlatımı, yorumu gerektirmeyecek denli çıplak mantıkla bile anlaşılabilecek biçimde açıktır: “Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100’üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilecektir.”

Bu nedenlerle “...tutuklanmayı gerektirecek ölçüde kuvvetli suç şüphesine dayalı somut deliller bulunmadığı...” yargısına ulaşan Mahkemenin daha sonra adli kontrol yükümlülüklerinden biri olan “yurt dışına çıkmama”ya karar vermesi, çelişkili olmaktan da öte, CYY’nin 109’uncu maddesine sözüne ve özüne açıkça aykırıdır ve yasal değildir; Anayasa’da güvence altına alınan seyahat özgürlüğünün de ihlalidir (m. 23).

C-Şüpheli Hidayet Karaca hakkında:

1-Somut olayda Şüpheli Hidayet Karaca, hakkında soruşturma başlatılacağının basında yer alması üzerine Cumhuriyet Başsavcılığına kendiliğinden giderek ifade vermek istemiş, hakkında yakalama kararı olduğunu öğrenmesinden sonra da İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğüne yine kendiliğinden gitmiştir. Dahası Şüpheli Hidayet Karaca’nın güvenli ve belirli bir yerleşim yeri ve açık adresi bulunmaktadır. Bütün bu olgular gözetildiğinde tutuklama gibi ağır bir koruma önleminin uygulanması, geciktirilemez nitelikte değildir, haklılık görüntüsü vermemektedir, araç ile amaç arasında dengeden yoksundur. Tutukluluk, orantısız ve ölçüsüzdür. Basmakalıp gerekçeyi yaşanan olgular doğrulamamaktadır. Bu durumuyla Şüpheli Hidayet Karaca’nın tutuklanması, önlem olmaktan çıkmış, bir tür “öne alınmış ceza”ya dönüşmüştür. Günü kurtaran, basmakalıp yinelemelere dayanan gerekçe, belirsiz ve yetersiz olmanın da ötesinde gözlerden kaçırma ve peçeleme izlenimi yaratmaktadır.

D-Yargıçların reddini kabul ve salıverme kararları:

29’uncu AC Mahkemesinin “yargıcın reddini kabul kararları” ile 32’nci AC Mahkemesinin tutuklu şüphelileri “salıverme kararlan” yerinde ve doğru gerekçelere dayanmaktadır. Bu kararlar, hukuksal yollarla kaldırılmadıkları sürece geçerlidir; Anayasa’nın “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez” (m. 138/4) buyruğuna göre de söz konusu kararların yerine getirilmeleri zorunludur.

E-Yokluk yaptırımına dayanan kararlar:

Öte yandan yasa yararına bozma yoluna gidilmeden 10. SC Yargıçlığının 29’uncu AC Mahkemesinin kararını; 32’nci AC Mahkemesinin değişik yargıçla 32’nci AC Mahkemesinin önceki kararını yokluk yaptırımına dayanarak geçersiz sayan kararları, bugüne değin hukukumuzda yaşanmamış örneklerdir. Yukarıda belirtildiği üzere yokluk yaptırımıyla sakat olduğu ileri sürülün kararların uygulanmasını etkileyecek türden de değildir.

Yaşanan olaylar, ülkemizde ne yazık ki, günün birinde herkese gerekli olacak olan hukukun araç haline dönüştürüldüğünü göstermektedir ve son derece üzücüdür.

1 Haziran 2015

Prof. Dr. Sami SELÇUK

Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Ceza ve Ceza Yargılama Hukuku öğretim üyesi

---

^[1] Metnin hacmini çok genişleteceğinden bu kaynaklara metin içinde yer verilmemiştir (S. S.).