AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNE
KONU : Hak ihlali nedeniyle yapılan başvuruda Mahkemeye özel
uzmanlık görüşü sunulması hakkında
İSTEK : Başvuruya konu soruşturmanın şüphelilerinden Hidayet
KARACA müdafii Av. Fikret DURAN’ın özel uzmanlık mütalaası talebi üzerine iş bu
rapor düzenlenmiştir.
MÜTALAA SUNAN KİŞİ HAKKINDA :
Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuruyla ilgili olarak kendisinden özel
uzmanlık raporu talep edilen Ahmet GÜNDEL’in konuyla ilgisi ve bu alandaki
çalışmalarının neler olduğunun belirtilmesi
gerekli olmakla;
Ahmet
GÜNDEL, 1980 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur.
Yargıçlık sınav ve mülakatlarını müteakiben 1982 yılında Cumhuriyet savcısı
olarak atanarak Türkiye’nin bir çok yöresinde Cumhuriyet savcısı olarak görev
yaptıktan sonra 1988 yılında Yargıtay’ın
terör suçlarına bakan 9.Ceza Dairesine tetkik hakimi olarak atanmıştır. 1997 Yılında
bu kez Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak
atanarak bir süre yine terör suçlarına bakmaya devam etmiştir. 25 yıllık
savcılık ve yargıçlık görevlerinden sonra 2006 yılında yargı görevinden emekli
olmuş ve serbest avukatlık yapmaya başlamıştır. Halen avukat olarak çalışmaya devam
etmektedir.
Ahmet
GÜNDEL, gerek yargı görevi süresince gerekse avukatlık yaptığı dönemde bir çok
mesleki çalışmalarda bulunmuştur. Bu doğrultuda aşağıda başlıcaları gösterilen
mesleki kitapları hazırlayarak yayın hayatına sunmuştur.
Türk
Ceza Kanunu Açıklaması,2009,4 cilt 6000 sayfa- Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde
Suçları,2009- Zimmet, Sahtecilik, Dolandırıcılık, Yağma, Emniyeti Suistimal, Hırsızlık Suçları 2009- Kasten ve Taksirle Öldürme, Yaralama
ve İşkence Suçları,2009- Cinsel Saldırı,
Cinsel İstismar ve Cinsel Taciz Suçları,2009- Özel Yasalarda Sulh Ceza
Davaları,2004- Özel Yasalarda Asliye
Ceza Davaları,2000- Özel Yasalarda Ağır Ceza Davaları,2000- Eski Eserler
Hukuku,1996- Vergi Kaçakçılığı Suçları,2002- Atatürk’e, Cumhurbaşkanına, Cumhuriyete,
Hükümete Hakaret Suçları, Yasa Dışı Tutuklananlara Tazminat Verilmesi Davaları 1997.
Ahmet
GÜNDEL’in ayrıca çeşitli gazete ve dergilerde yayımlanan çok sayıda mesleki
makaleleri ile yine ağırlıklı olarak hukuksal konularda televizyon konuşmaları
ile gazete söyleşileri vardır.
DOSYADAKİ HAK İHLALLERİ SORUNU :
Başvuruya
konu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmasında, yapılan soruşturma
işlemlerinin Türkiye iç hukukuna ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine
uygunluk yönünden inceleme yapılmış, özellikle soruşturmayı ve dolayısıyla
şüphelilerin statülerini etkileyen, ağır ihlal sayılabilecek unsurlar üzerinde
durulmuştur. Soruşturmaya doğrudan etkisi nedeniyle Türkiye’nin son birkaç
yıldır içerisinde bulunduğu durum da değerlendirmede dikkate alınmıştır.
Değerlendirme
yapılırken soruşturma usulüne ve suçlamaların esasına ilişkin hak ihlalleri ayrı
başlıklar halinde ele alınmıştır.
I-Soruşturmada, usule ilişkin kurallarda
Cumhuriyet savcılığı ve Yargıçlık makamlarınca yapılan aykırılıklarla hak
ihlallerine neden olunması :
1- Şüpheliler Fethullah GÜLEN ve Hidayet KARACA ile dosyadaki
diğer şüpheliler hakkında yürütülen soruşturmada, hem Savcılık hem de
Yargıçlık makamları tarafından, yasalara aykırı olarak elde edilen delillere
dayanılmıştır.
Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 38/6.maddesine göre: “ Kanuna aykırı olarak elde
edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.”
01
Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi kanununun
206/2-a maddesine göre; “Delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse mahkeme tarafından reddolunur.”
Keza,
aynı Kanunun 217/2.maddesi uyarınca, “ Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde
elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”
Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin “ Özgürlük ve Güvenlik” başlıklı 5.maddesinin
1.fıkrasına göre : “… Yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden
yoksun bırakılamaz.”
Buna
göre:
a)-Şüpheli Hidayet KARACA hakkında
Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından
yürütülmekte olan 2014/133596 sayılı soruşturma dosyasında, adı geçen
şüphelinin Cumhuriyet savcısı Hasan YILMAZ’ca alınan 17.12.2014 günlü ifadesinde
yasadışı elde edilen delile dayanılarak sorgu icra edilmiştir.
Hidayet
KARACA’nın sözü edilen ifadesine ilişkin tutanağın 12.sayfasında savcı
tarafından “Yapılan açık kaynak çalışmalarında Fethullah GÜLEN ve sizin
aranızda 20.09.2013 tarihinde geçtiği belirlenen ve Fethullah GÜLEN’in avukatı
Nurullah ALBAYRAK ..tarafından da yalanlanmayan telefon görüşmesinde….”
şeklinde soruya başlanarak yasa dışı elde edilen ses kaydı şüpheli Hidayet
KARACA ‘ya sorulacağı sırada hem şüpheli hem de müdafiilerince buna itiraz
edilerek delilin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiş ve ses kaydına ilişkin soru
metninin ifadeden çıkartılması talep edilmiştir.
İfadeyi alan
savcı Hasan YILMAZ, “ Konuşma metninin açık kaynak çalışmalarından elde
edildiğini ve halen yayınlanmakta olduğunu, Fethullah GÜLEN’in avukatı Nurullah
ALBAYRAK tarafından da itiraz edilmediğini” beyan ederek itiraza konu ses
kaydına ilişkin soruyu tekrar sormak istemesi üzerine şüpheli Hidayet KARACA
müdafii Av.Fikret DURAN duruma müdahale ederek; “ Bu hususta savcının yanlış
tespit yaptığını, Fethullah GÜLEN vekili Av.Nurullah ALBAYRAK’ın ses kaydı ile
ilgili olarak suç duyurusunda bulunduğunu söylemesi ve buna ilişkin dilekçe
örneğini göstermesi” üzerine savcı Hasan YILMAZ, “ Dilekçe örneği incelendi. Bu
sebeple açık kaynak çalışmasından elde edildiği belirtilen konuşma metni
şüpheliye sorulmaktan vazgeçildi” şeklinde aldığı kararı tutanağa geçirmiştir.(
sy.12-13)
Hidayet Karaca, ses kaydını dinlemek istemiş, savcı
kaydın dosyada bulunmadığını, yalnızca bu konudaki internet çıktıları olduğunu
beyan etmiştir.
b)-Şüphelilerle ilgili soruşturmayı
yürüten Cumhuriyet savcısı Hasan YILMAZ 18.12.2014 tarihinde Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğine
hitaben yazdığı müzekkere ile soruşturma konusu Türk Ceza kanunun 314/1.
maddesinde gösterilen “Terör Örgütü Yöneticiliği” suçundan Hidayet KARACA ve
arkadaşlarının tutuklanmalarına karar verilmesini istemiştir.
Cumhuriyet savcısı
tarafından düzenlenen sözü edilen tutuklama talepli müzekkeresinin 9.sayfasında ;şüpheliler Fethullah GÜLEN ile
Hidayet KARACA arasında geçtiği iddia edilen ve açık kaynak çalışmalarından (İnternet
siteleri vs..) elde edildiği bildirilen hukuka aykırı olarak elde edilmiş
20.09.2010,28.09.2013 ve 10.10.2013 günlü telefon görüşmeleri delil olarak
kabul edilmiş ve buradan suçlamalarla ilgili sonuçlar çıkartılmıştır.
Tutuklama
talebine ilişkin müzekkerenin 15. sayfasında, (1-Şüpheli Hidayet Karaca’nın)başlıklı bölümün
(a) şıkkında şüpheli Hidayet KARACA’nın “Fethullah GÜLEN’den aldığı talimatları
örgüt tabanına ulaştırmak amacı ile yayınlar yapılmasını sağladığı dikkate
alındığında TCK 314/1.maddesi kapsamındaki suç örgütünü yönetmek suçunu
işlediği” kabul edilerek şüphelinin tutuklanması talep edilmiştir.
Görüldüğü gibi
tutuklama talebine ilişkin müzekkerede, yasa dışı elde edilen ses
kayıtları ve burada Fethullah GÜLEN ile
Hidayet KARACA arasında geçtiği iddia edilen konuşmalar dayanak yapılarak ve şüpheli
Hidayet KARACA’nın, özellikle televizyonda yayınlanan bazı dizilerle ilgili
görüşmeleri gerekçe gösterilerek Fethullah GÜLEN’den talimat aldığı kabul
edilmiş, tutuklama talebinde, örgüt yöneticiliği bu konuşmalara dayandırılarak
tutuklama talebine mesnet yapılmıştır.
c)- Nihayet İstanbul 1.Sulh Ceza Hâkimliği,
19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı kararı ile Cumhuriyet savcısının istemi
doğrultusunda, Hidayet
KARACA ve diğer bazı şüphelilerin tutuklanmasına karar vermiştir.
Hakimliğin
tutuklama kararı gerekçesinde; şüpheliler Fethullah GÜLEN ile Hidayet KARACA
arasında yapıldığı iddia edilen 20.09.2010,28.09.2013 ve 10.10.2013 günlü
telefon görüşmelerinin kayıtlarında yer alan, özellikle “Şefkat Tepe” isimli TV
dizisi ile ilgili bölümler değerlendirilerek şüphelilerin terör örgütü
yöneticileri olmaları ile ilişkilendirildikleri anlaşılmış ve kararda her iki
şüpheli arasındaki görüşmelerin inkar da edilmediği vurgulanmıştır.
d)-Yukarıdaki açıklamalardan açıkça
anlaşılacağı gibi, gerek savcılık gerekse Yargıçlık makamları ısrarlı bir
şekilde hukuka aykırı olarak elde edildiğinden kuşku bulunmayan bir delili
kullanmaktan çekinmemişler, soruşturmada en önemli delil olarak gördükleri ses
kayıtlarından bir türlü vazgeçememişlerdir.
Şüpheli taraf,
ses kayıtlarının yasa dışı ve montajlama suretiyle elde edildiklerini ifade etmektedirler.
Hiçbir aşamada bu kayıtları kabul etmemişlerdir. Aksine şüpheliler vekilleri,
internet sitelerinde yayınlanan bu ses kayıtları için iş bu soruşturma
başlamadan önce, derhal yasal yollara
başvurmuşlar, ses kayıtlarını yayınlayan siteler için “erişimin engellenmesi” kararları
almışlar, Web sitelerinin yasal sorumluları hakkında da ceza davaları
açılmalarını sağlamışlardır. Bu hususla ilgili tüm belgeler dosya içerisinde
mevcuttur.
İletişimin
dinlenmesi ile ilgili Ceza Muhakemesi Kanununun 135.maddesine uygun her hangi
bir yargı kararına dayanmayan ve savcılık ve yargıçlık makamlarının “açık
kaynak çalışmaları” ndan elde ettiklerini ifade ettikleri ses kayıtlarının
hukuka aykırı olarak elde edilmiş yasak delil niteliğinde olduklarında hiçbir
kuşku yoktur.
Bütün bunlara
rağmen; anılan makamlara, ses kayıtlarının yasa dışı olduklarının defalarca
hatırlatılmasına ve bununla ilgili belgeler verilmiş olmasına rağmen, haddi
zatında, yargı kararının mevcut olmadığı bir hususta, açık kaynak olarak tanımladıkları
internet ortamından aldıklarını beyan ettikleri ses kayıtlarının yasa dışı elde
edilmiş olduklarını en iyi savcı ve yargıçların bilmeleri gerektiği de dikkate
alındığında, yasa dışı bu delilerin ısrarla kullanılmasının aslında bir “kast”a
dayalı olduğu açıkça görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2003 gün ve E. 2003/9-30, K. 2003/98 sayılı
kararında suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının
hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek
suretiyle, “…1412 sayılı CYUY’nin 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka
uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme
esas alınamayacağı” belirtilmiştir.
Yine Ceza Genel
Kurulunun 2009/7-160-264 sayılı aşağıda özeti alınan kararı, yasa dışı olarak
gerçekleştirilen aramayla ilgili Türk yüksek yargısının bu tür delillere
bakışını ortaya koymaktadır.
“Soruşturma ve
kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul
kurallarına uygun olmalıdır.
Arama işleminin
yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hâkim kararıyla
mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine
getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin
doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin
gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de,
ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi
halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi
beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.
Hukuka aykırı biçimde
elde edilen deliller, Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde dikkate
alınamayacağından, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen
arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın,
hükme esas alınması olanaksızdır.”
Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar
karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller,
Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.
2- Şüpheli Hidayet KARACA’nın Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığında
alınan 17.12.2014 günlü ifadesinde şüpheliye sorulan sorulara bakıldığında; soruşturmanın,Tahşiye
isimli dini bir oluşuma mensup ve haklarında silahlı örgüt suçlamasıyla dava
açılan iki kişinin şikayetçi olması üzerine başlatıldığının anlaşıldığı, Şüphelinin
üst yöneticisi olduğu televizyon kanalında yayınlanan bazı dizilerde geçen
bölümlerin sorgulandığı, şüpheliler GÜLEN-KARACA arasında geçtiği iddia edilen
hukuka aykırı ses kayıtlarının konu edildiği ve şüpheli GÜLEN’in internet sitesindeki bir konuşmasının baz
alındığı görülmektedir.
Sözü edilen ifadenin 2.sayfasında şüpheli Hidayet KARACA müdafiilerinin
neyle suçlandıklarını sorması üzerine “ terör örgütü yöneticisi olmakla”
suçlandıklarının savcı tarafından açıklandığı, “terör örgütü” ile ilgili
suçlamanın sadece burada ve müdafiilerin soruları üzerine geçtiği anlaşılmakta,19
sayfalık ifadenin başka hiçbir yerinde şüpheliye mensubu olduğu terör örgütü ve
bu örgütün yöneticiliği ile ilgili bir soru yöneltilmemektedir.
Oysa, şüpheliye yöneltilen asıl suçlama bir terör örgütüne mensup olduğu ve
bu örgütün yöneticiliğini yaptığı hususudur. Şüpheli bu suçtan tutuklanmıştır
ve halen de aynı suçtan tutukluluğu sürmektedir.
Aşağıdaki bölümlerde ayrıntılarına temas edileceği gibi Türk Ceza Hukuku
sisteminde iki türlü terör nitelikli örgüt mevcuttur. Birincisi,3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanununun 1.ve 7.maddelerinde gösterilen terör örgütleri
ikincisi Türk Ceza Kanununun 314.maddesindeki silahlı (terör) örgütleri. Her
iki örgüt türünün unsurları birbirinden bağımsız olup
farklılıklar içermektedir.
Şüpheli Hidayet KARACA’nın gerek savcılık ve gerekse yargıçlık ifadelerinde
tam olarak neyle suçlandıkları açıklıkla ortaya konmamıştır.
Anayasanın 19/.maddesine göre; yakalanan kişilere yakalama sebepleri ve
haklarındaki iddialar derhal bildirilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5/2.maddesi
uyarınca; yakalanan her kişiye,
yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa
sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.
Benzer
şekilde Ceza Muhakemesi Kanununun ifade ve sorgunun tarzı başlıklı 147/1-b
maddesine göre, şüpheliye yüklenen suç kendisine anlatılır.
Bu düzenlemelerde şüpheliye sadece
yüklenen suçun isminin bildirilmesinden değil, suçun ayrıntılarının ve maddi
ögelerinin anlatılmasından söz edilmektedir. Aksi takdirde suçlamanın, sadece
somut olayda olduğu gibi “terör örgütü yöneticisi olmakla suçlanıyorsun”
şeklinde şüpheliye bildirilmesi suçlamanın açıklığı ilkesine aykırıdır ve
savunma hakkının açıkça ihlalidir.
Şüphelinin terör örgütü yöneticisi
olduğuna dair suçlamalar çok ciddi iddialardır. Varlığı iddia edilen bu örgütün
ne zaman, kimlerle, hangi amaç doğrultusunda oluşturulduğu, cebir-şiddet veya
silahlı yöntemlerle hangi eylemlerde bulundukları, emniyet ve istihbarat
güçlerinin bu konudaki somut tespitlerinin nelerden ibaret olduğu gibi ana
unsurların ortaya konulması gerekir.
Aksi
takdirde kişiler ya da sivil toplum örgütlerinin düşünce ve faaliyetlerinin
kolaylıkla bu soruşturma yöntemiyle terör örgütü kapsamına alınması mümkün hale
gelebilir. Türkiye’de Yürütme organına muhalefet gösterenlere karşı son
yıllarda yapılanlar da böyle görüntü vermektedir.
Hak ihlali başvurusuna konu bu soruşturmada da
görünen şudur ki, önce soyut suçlama yapılmış daha sonra da bu suçlamaya uygun
deliller oluşturulma gayretine girilmiştir.
3-
Şüpheliler hakkında yapılan soruşturmaya savcının talebi üzerine yargıçlık
tarafından getirilen kısıtlama (gizlilik) kararı, Ceza Muhakemesi Kanununun
153/2.maddesinin yargı merciine verdiği yetkinin kötüye kullanımı sonucunu
doğurmuştur.
Tüm şüphelilere sorulan sorulardan
ve tutuklama kararı gerekçesinden dayanılan iddiaların ve delillerin nelerden
ibaret olduğu görülebilmektedir.
TAHŞİYE olayı olarak adlandırılan
hadise 2009-2010,şüpheli Fethullah
GÜLEN’in soruşturmaya konu konuşması 06.04.2009 ve televizyonda yayınlanan “Tek
Türkiye” isimli dizinin 64.bölümünün 09.04.2009 yıllarını kapsadığı, ayrıca
soruşturmanın ana unsurlarının konuşma ve dizilere dayandırıldığı dikkate
alındığında;2014 yılının Aralık ayında başlatılan soruşturmanın amacının ne
şekilde tehlikeye düşürülebileceğinin izah edilebilmesi mümkün değildir.
Görüldüğü kadarıyla gizlilik
kararının, kamuoyunda “dosyada bizim
bilmediğimiz ciddi deliller mevcut olabilir” algısını yaratmaya yönelik olarak
alındığı kuşkusunu doğurmaktadır.
Son birkaç yıl içerisinde toplumdaki
belli kesimlere yönelik olarak yürütülen terör soruşturmaları ve davalarının, kamuoyunda
17-25 Aralık soruşturması olarak bilinen ve Yürütme organı üyeleri ile onların
yakınların isimlerinin karıştığı
yolsuzluk iddialarından sonra hızlı bir şekilde ve aniden ortaya
çıktığı, bunların, yürütme organı ile yürütmeye yakın bir kısım medya
tarafından güçlü bir şekilde desteklendiği gözlemlenmektedir.
4-
Şüphelilerin tutuklanma ve tutukluluklarına yapılan itirazların reddine
dair kararların gerekçeleri, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgulara
dayandırılmamıştır.
Anayasanın kişi hürriyeti ve
güvenliği ile ilgili 19.maddesinin 3.fıkrası uyarınca; “Suçluluğu
hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok
edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi
tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla
tutuklanabilir.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “özgürlük
ve güvenlik hakkı” başlıklı 5/1-c maddesine göre;
“kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için
inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra
kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı
halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması” mümkündür
Benzer şekilde Ceza Muhakemesi Kanunun 100/1. maddesi uyarınca; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut
delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık
hakkında tutuklama kararı verilebilir.” ve aynı kanunun 101/2.maddesine göre de;
“Tutuklamaya,
tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin
kararlarda;
a)
Kuvvetli suç şüphesini,
b)
Tutuklama nedenlerinin varlığını,
c)
Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,
gösteren
deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği
şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak
suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”
Hidayet KARACA ve diğer tutuklu şüphelilerin İstanbul
1.Sulh Ceza Hakimliği tarafından 19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı
tutuklanma kararının gerekçesinde ; “..şüphelinin örgütün yayın politikasına
uygun yayınlar yaparak örgüt yöneticisi olduğu…yönünde kuvvetli suç şüphesinin
varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu…”belirtilmiş, ancak tutuklamaya
esas alınan somut delillerin neler olduğu gösterilmemiştir.
Benzer şekilde, değişik sulh ceza
hakimliklerinin verdiği tutukluluğa itiraz taleplerinin reddine ve tutukluluğunun
re’sen incelenmesi nedeniyle verilen tutukluluk hallerinin devamına ilişkin tüm
kararlarda da somut hiçbir delile yer verilmemiş, sadece yasal şablonların belirtilmesiyle yetinilmiştir.
(Örneğin Istanbul 2.Sulh Ceza Hakimliği,17.02.2015 gün ve değ.iş 2015/867
sayılı karar, Istanbul 6.Sulh Ceza hakimliği,17.01.2015 gün ve değ.iş 2015/357
sayılı karar….)
5- Şüphelilerin tutuklanmalarının üzerinden,19.12.2015
tarihinden itibaren bugüne kadar altı ayı aşkın bir zaman geçmiş olmasına
rağmen haklarında iddianame düzenlenmemiştir. Bu ve benzer dosyalarda güdülen
politikalar dikkate alındığında, yürütmenin etkisiyle, özel olarak atandıkları
konusunda kamuoyunda ciddi eleştiriler bulunan sulh ceza hakimlerinin tutuklama
kararlarını kendilerinin vermesi ve bu kararların yine aynı grup tarafından
incelenmesi nedeniyle, bu süreçte şüphelilerin uzun bir süre tutuklu
kalmalarının amaçlandığı kanaati ortaya çıkmaktadır.
Tutuklama kararları verildikten
sonra, bu soruşturmaya delil yaratmak amacıyla yeni soruşturmaların
başlatılmasının da soruşturmanın ve dolayısıyla tutukluluğun uzun sürmesine
gerekçe gösterildiği değerlendirilmektedir.
6- Şüpheliler vekilleri, müvekkillerinin
özgürlüklerinin yasa dışı ve haksız nedenlerle kısıtlandığı yolunda Anayasanın
tanığı bireysel başvuru hakkı kapsamında Anayasa Mahkemesine başvurmuşlar
ancak, benzer durumlarda makul süreler içerisinde karar verebilen Anayasa
Mahkemesi bu güne kadar her hangi bir karar almayarak bu dava yönünden “etkin
başvuru makamı” olma özelliğini yitirmiş bulunmaktadır.
II- Soruşturmada, esasa ilişkin kurallarda Cumhuriyet savcılığı ve
Yargıçlık makamlarınca yapılan aykırılıklarla hak ihlallerine neden olunması :
A-Şüpheliler hakkında gerçekleştirilen
ve hak ihlalleri yönünden başvuru konusu yapılan soruşturmada sadece soruşturma
ve tutuklamaya ilişkin yöntemlerdeki hak ihlalleri değil aynı zamanda özellikle
tutuklamaya esas alınan terör suçu yönünden de suçun unsurlarının maddi ceza
hukuku açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu şekilde, bir bütünlük
içerisinde bakıldığında soruşturmanın amacının daha net bir şekilde ortaya
konulabilmesi mümkün olacaktır.
Maddi ceza
hukuku bakımından terör suçunun ne olduğunun
ve iş bu soruşturmada bahsi geçen
suçlamanın neye dayandığının ve kendilerine terör yöneticiliği suçu yüklenen
şüphelilerin durumlarının irdelenmesi gerekmektedir.
Öncelikle Türk
Ceza Hukukunda terör suçları ile ilgili yasal düzenlemelere bakılmalıdır.
Terör örgütü
kurma, yönetme ve bu örgütlere üye olmak yönünden yasalarımızda iki tür terör
örgütü tanımlanmıştır. Birincisi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “silahlı örgüt” başlıklı 314.maddesinde
gösterilen “silahlı terör örgütü suçları”, ikincisi de 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanununun 7.madddesinde gösterilen “terör örgütleri” başlıklı “terör
örgütü suçları”dır.
Bahsi geçen
yasalarda gösterilen ve uygulamada kabaca, her ikisi de terör örgütü suçları
olarak adlandırılan suçlar tamamen bir birinden ayrı ve farklı suç unsurlarını
barındıran iki değişik suç tipidir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için
bunların ana unsurlarına kısaca bakmakta yarar görüyoruz.
1-Türk Ceza Kanunun 314. maddesinde
gösterilen “silahlı (terör)örgütü” suçu:
“ Silâhlı örgüt
Madde 314-
(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek
amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan
örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”
Bu tür örgüt suçlarının ana unsurları şunlardır:
a-Öncelikle
bir örgüt olmalıdır. Türk Ceza Kanununun 220.maddesinin 1.fıkrasınının son
cümlesine göre örgüt için en az üç kişinin bir araya gelmesi gerekir.
b-Bu
örgüt silahlı olmalıdır. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre örgütün tamamının
silahlı olması gerekmez. Bir kısmının silahlı olması yeterlidir. Silah tabiri
patlayıcı maddeleri de kapsar.
c-Örgütün
amacı, Türk Ceza Kanununun Dördüncü kısmının 4.ve 5.bölümlerinde gösterilen
suçları işlemek olmalıdır.
Bahsi geçen bölümlerde “ Devletin
güvenliğine karşı suçlar” ile “ Anayasal Düzene ve Bu düzenin İşleyişine Karşı
suçlar" yer almıştır. Bunlar arasında; devletin birliğini ve ülke
bütünlüğünü zorla bozmaya kalkışmak suçu ( ülkenin toprak bütünlüğünü
bozmak),Ülkenin anayasal düzenini zorla değiştirmeye yönelik anayasayı ihlal
suçu, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Hükümeti cebir ve şiddetle ortadan kaldırmaya kalkışma suçları
…mevcuttur.
2-Terörle
Mücadele Kanununun 7.maddesinde gösterilen “terör örgütleri” suçu:
“ Terör örgütleri
Madde 7 – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)
Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma,
yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen
amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler
ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre
cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak
cezalandırılır. “
7.Maddede
göndermede bulunulan 1.madde ise aşağıdaki gibidir.
“
Terör tanımı
Madde 1– (Değişik birinci fıkra: 15/7/2003-4928/20 md.) Terör;
cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit
yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,
siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve
milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin
varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak
veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış
güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup
kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden
eylemlerdir.”
Terörle Mücadele Kanununun 7.maddesinde gösterilen terör örgütü suçunun
da başlıca unsurları şunlardır.
a-Öncelikle
en az üç kişiden oluşan bir örgüt mevcut olmalıdır.
b-Yukarıda
yer verilen 1.maddedeki amaçların güdülmesi gerekir.
3-
Görüldüğü gibi her iki yasada yer alan terör örgütü suçları farklı iki suç
tipi şeklindedir. Birbirlerinden bağımsızdır.
Müşterek olan tek husus aynı ceza ile cezalandırılmalarıdır. 3713 sayılı
yasanın 7.maddesinin 1.fıkrasına göre, bu maddede gösterilen terör örgütü
suçluları, Türk Ceza Kanununun 314.maddedeki ceza ile cezalandırılırlar.
B-
Terör suçlarının neler olduğunu ve aralarındaki farklılıkları kısaca açıkladıktan
sonra soruşturma dosyasındaki duruma gelecek olursak:
Aşağıdaki açıklamalardan da açıklıkla
anlaşılacağı gibi hem savcılık hangi terör suçundan soruşturma yaptığının
bilincinde değil hem de tutuklama ve tutuklama kararına itirazlara bakan
yargıçlık makamları aynı bilinci taşımıyor.
Terör örgütü yöneticisi olmak gibi
önemli bir suçlama ile karşılaşanlara, bu suçlamaların ana unsurlarının
açıklıkla anlatılması gerekir. Sadece suçun isminin söylenmesi, suçlamanın
anlatılması anlamına gelmez. Çünkü bu kişiler ne ile suçlandıklarını bilsinler
ki, savunmalarını bu doğrultuda gerçekleştirebilsinler. Bu konulara kısmen
yukarıda usule ilişkin kısımda temas etmiştik.
Terör suçlamasına muhatap olanların
neyle suçlandıklarını bilmediklerini ifade etmiştik. Türk Ceza yargılamasına
ilişkin uygulamada az da olsa bu duruma rastlanabilmektedir. Ancak bu
soruşturmada işin en ilginç yanı suçlama yapanların da insanları tam olarak
neyle suçladıklarını bilmemeleridir. Bu husus rastlanılabilir bir durum
değildir.
Şimdi bu saptamayı somutlaştıralım.
1-Şüpheli
Fethullah GÜLEN’le ilgili Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 19.12.2014 gün ve
değ.iş 2014/3025 sayılı “Yakalama Emri”nde yakalama sebebi olarak; “Şüphelinin
Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20147133596 sayılı soruşturma dosyasında
var olan deliller değerlendirildiğinde Terörle Mücadele Kanununun 1. ve
7.maddeleri kapsamında terör örgütü kurarak yönettiği yönünde kuvvetli suç
şüphesinin bulunduğu” gösterilmiştir.
2-Şüpheli Hidayet KARACA’nın Istanbul Cumhuriyet Savcısı Hasan YILMAZ tarafından
alınan ve yukarıda temas edilen 17.12.2014 günlü ifadesinde de şüphelinin hangi
örgütten dolayı suçlandığı açıklanarak buna uygun sorgusu yapılmamış, sadece, şüpheli
müdafilerinin itirazları üzerine “terör örgütü yöneticisi olmakla suçlandığı” nın
belirtilmesiyle yetinilmiştir. İfadede bunun dışında bir örgütsel niteleme ve
suçlama yapılmamıştır.
3-
Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen, şüphelilerin tutuklanmaları
için Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilmelerine ilişkin 18.12.2014
günlü müzekkerede (14.sayfa);“…3713 sayılı Yasanın 1.maddesinde terör suçları
tanımlanırken cebir, şiddet, baskı, tehdit, yıldırma yöntemleri kullanılarak
Devlet otoritesinin ele geçirilmesini amaçlayan örgütlü yapı altında işlenen
suçların terör suçu olarak tanımlandığı, yine aynı Yasanın 7.maddesinde baskı, cebir,
şiddet, tehdit, yıldırma yöntemlerini kullanarak suç işlemek üzere kurulan
örgütün TCK 314.maddesinde düzenlenen terör örgütü niteliğinde olduğu…hizmet
Hareketi adı verilen oluşumun manevi cebir ve şiddet unsurlarına sahip olması
nedeni ile aynı zamanda silahlı terör örgütü olarak vasıflandırılması
gerektiğinin değerlendirildiği,..” şeklinde örgütün türü konusunda savcılıkça
niteleme yapıldığı, Savcılığın terör örgütünün türü konusunda çelişkiler
yaşadığı görülmüş, oluşumun, hem Terörle Mücadele Yasasının 7.maddesindeki hem
de T.CK.’nun 314.maddesinde düzenlenen terör örgütü niteliğinde olduğu kabul
edilmiştir. Şüphelilerin tümü “silahlı terör örgütü”yle ilgili T.C.K.’nun 314.maddesinde
gösterilen suçtan tutuklamaya sevk edilmiştir.
4-
Şüphelilerin tutuklanmalarına karar verildiği Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin
19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı kararındaki kabule gelince:
Tutuklama mercii anılan kararında,713
sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1.ve 7.maddelerini irdeledikten sonra; “
Terörle Mücadele Kanunu 1 ve 7.maddeleri anlamında bir örgütün varlığı yönünde
kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu görülmüştür.” sonucuna ulaşmış ve şüpheli Hidayet
KARACA’nın bu örgütün yöneticisi ve bir kısım şüphelilerin de aynı örgütün
üyesi olmasından dolayı tutuklanmalarına karar vermiştir.
Görüldüğü gibi şüphelilerin, soruşturmayı
yapan Savcılık ve tutuklama kararı veren Yargıçlık makamlarının, hangi tür bir örgüt suçuyla suçlandıklarının ve suçladıklarının belirgin
olmadığı bir soruşturmayla karşı karşıya olunduğu açıklıkla görülmektedir.
C-
Şüphelilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmada, suçlama noktasında kafa
karışıklığı yaşandığını yukarıda ifade etmiştik. Soruşturmanın belirli bir
mantığa ve tutarlılığa da dayanmadığı görülmektedir.
Soruşturmayı yürüten Savcılık,
tutuklama talepli müzekkeresinde (tutuklama talepli müzekkere olacak)
Terörle Mücadele Yasasının 1.maddesindeki “Devletin
otoritesini zaafa uğratmak” hususunu örgütün amacı olarak gösterirken, tutuklama
kararı veren Yargıçlık kararında; “…şüphelilerin
yasa dışı örgütlenme oluşturdukları,Türkiye Cumhuriyetinin sosyal, ekonomik, askeri
ve idari mekanizmasına yön veren kadroların ele geçirilerek etkisiz hale
getirilmesinin amaçlandığı” ifade edilmektedir.
Yukarıda ana unsurlarına temas
ettiğimiz Türk Ceza Yasasının 314.maddesinde ve onun göndermede bulunduğu
bölümlerde bu tür amaç suçlara yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla 314.madde
anlamındaki silahlı örgütün amaçları arasında Devlet otoritesini zaafa uğratmak
veya Devlet kadrolarını ele geçirerek etkisizleştirmek gibi unsurlar söz konusu
değildir.
D-
Varlığı iddia edilen terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için yaptığı eylemlerinde,
Terörle Mücadele Yasasının 7.maddesine gösterilen cebir ve şiddet unsurlarına
başvurması, Türk Ceza Yasasının 314.maddesine göre ise silahlı olması, silahlı
mücadeleyi temel alması gerekmektedir.
Ancak soruşturma dosyasında ne cebir-
şiddet ne de bir silah unsuru gösterilebilmiş değildir. Aksine, yukarıda bahsi
geçen tutuklama kararında “…bugüne kadar cebir ve şiddet içeren eylem ve
işlemlerin tespit edilemediği” ifade edilmektedir.
Yine bahsi geçen kararda Yargıçlık ,
şüphelilerin bir kısmının emniyet görevlisi olması ve bu nedenle silahlarının
bulunmasını, tehdit, baskı ve yıldırma.. yaratabilecek “manevi cebir” unsuru
olarak göstermiştir. Bu kabul, soruşturmanın ne kadar gerçeklikten uzak ve
zorlama olduğunu göstermesi bakımından önem arz etmektedir.
E-
Soruşturmanın maddi ceza hukuku bakımından zaaf teşkil eden en önemli yanı
da bir konuşma metninden bir silahlı terör örgütü yaratılmış olmasıdır.
Tüm şüpheliler hakkında terör örgütü
soruşturması, şüphelilerden Fethullah GÜLEN’in 06.04.2009 tarihli bir internet
sitesinde yayınlanan konuşmasına dayanmaktadır. Dosya içerisinde bulunan
konuşma içeriği incelendiğinde, kısaca, “konuşmacının TAHŞİYE isimli bir
oluşuma karşı tahrik anlamında bir yönlendirmesinin bulunmadığı, aksine inançlı
topluluklara karşı bazı karanlık unsurlarca çeşitli komplolar düzenlenerek
bunların suçlanabileceği” uyarısının yapıldığı görülecektir.”
Bu konuşmadan sonra bazı TV dizilerinde
benzer konuya ilişkin çeşitli hayali senaryolara yer verilmesi,2014 yılı Aralık
ayı itibariyle terör örgütü soruşturmasına dayanak yapılmıştır.
E-
Şüpheliler hakkında terör örgütü soruşturmasının önemli bir dayanağı da
bahsi geçen konuşmadan sonra TAHŞİYE isimli dini oluşuma komplo kurulduğu
iddiasıdır.
Ayrıntıları dosya içerisinde bulunan
TAHŞİYE olayında, bazı emniyet görevlilerinin, GÜLEN’in ve TV de yayınlanan
dizilerin gösterdiği hedef doğrultusunda bu gruba mensup kişilerin evlerine
bomba konulduğu iddia edilmektedir.
TAHŞİYE oluşumuna mensup bir kısım
kişilerle ilgili olarak açılan davanın halen devam ettiği anlaşılmaktadır.
Hukuka uygun bir soruşturmada, önce bu davanın sonuçlanmasının beklenmesi, ya
da yargılama devam ederken Mahkemenin, yargıladığı bazı sanıkların evlerine
görevli polislerce bomba yerleştirildiğine dair bir kuşku oluşması halinde bunu
savcılığa ihbar ederek soruşturulmasını sağlaması gerekirdi.
Oysa, tabir yerindeyse şüpheliler
hakkında apar topar bir terör soruşturması açılmış, kanıtlanamamış soyut
iddialar terör örgütü iddialarına ve tutuklamalara dayanak yapılmıştır.
Bunlardan bir süre sonra da bomba koydukları iddiasıyla bir çok emniyet
görevlisi hakkında soruşturma açılmış, bazıları da tutuklanmıştır.
Şüphelilerin terör örgütü kurup yönettikleri
iddiasına kanıt yaratmak amacıyla her yola başvurulduğu açıklıkla
görülebilmektedir.
Şimdi
bir an için iddiaların doğru olduğunu varsayalım. Şüpheli Fethullah GÜLEN’in önderliğini yaptığı iddia
edilen oluşumun varlığını, ya da GÜLEN’in bizatihi kendisinin TAHŞİYE
grubundan hoşlanmadığını, evlerine silah, belge ve benzeri maddeleri koyarak
onları terör örgütü olarak göstermeyi amaçladıklarını kabul edelim.
Böyle bir kabulde, şüpheliler yönünden
iftira, patlayıcı madde bulundurmak gibi suçların varlığından söz edebiliriz.
Ortada, Devlet’e ve onun işleyişine karşı işlenmiş bir suç söz konusu değildir.
Devletin otoritesini zaafa uğratmak, Devlet kadrolarını ele geçirmek şeklinde
bir amacın da güdülemeyeceği muhakkaktır. Hedef sadece özel bir kitle olan
TAHŞİYECİLER’dir.
Yukarıda 3713 sayılı yasa ve T.C.K.’da
gösterilen terör örgütlerinin amaçlarının neler olduğunu ifade etmiştik.
TAHŞİYE iddialarında, Devletin toprak bütünlüğünü bozmaya, Anayasal rejimi
ortadan kaldırmaya, Hükümeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini düşürmeye
yönelik amaçlar söz konusu değildir. Savcılık ve Yargıçlık kararlarında ifade
edildiği gibi, yukarı paragrafta belirtilen amaçların da bulunmadığı son derece açıktır.
O halde bu fiillerin terör örgütü
soruşturmasına esas alınabilmesi ve terör örgütü suçunun unsuru olarak gösterilerek
insanların özgürlüklerinin kısıtlanabilmesi hukuki değildir.
SONUÇ :
Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1-Soruşturmada, usule ilişkin esaslı kurallara
uyulmadığı,
2-Terör
örgütü suçlamasının maddi ceza hukuku yönünden gerçekçi olmadığı,
3-Soruşturmanın
siyasi olduğu ve intikam alma duygularının ön plana çıktığı, Türk kamuoyunda
17-25 Aralık soruşturması olarak bilinen ve Türk Hükümetinin dört bakanı ile
onların bir kısmının çocukları ve bazı bürokratların isimlerinin karıştığı
yolsuzluk soruşturmasının Hükümetin iç ve dış kamuoyundaki itibarına büyük
ölçüde zarar verdiği, önemli zemin kaybına neden olduğu, Hükümetçe, yolsuzluk
soruşturmasının, şüphelilerin mensubu bulunduğu Hizmet Hareketi’nden
kaynaklandığının düşünüldüğü,
17-25 Aralık soruşturmasından sonra,
muhalif basın ve medya organları mensupları ile kişi ve gruplara karşı bu
soruşturmadakine benzer yöntemlerle soruşturmalara girişildiği, tutuklamalar
yapılarak haksız yere kişilerin özgürlüklerinin kısıtlandığı ve davalar
açıldığı,
Bağımsız yargı organlarının yürütmenin
kontrolüne girdiği ve onun talimatlarıyla hareket ettiğine dair kamuoyunda
yaygın kanaat oluştuğu,
Ülkede bu tür soruşturmalar nedeniyle
hukuk Devleti ilkesinin önemli ölçüde zarar gördüğü, vatandaşların yargıya olan
inançlarının kaybolmasına neden olunduğu,
4-
Başvuruya konu bu soruşturmanın ve tutuklamaların da üst paragrafta geçen
durumun somut bir yansıması olarak ortaya çıktığı,
Gerçek anlamda işlenmiş bir suç bulunmadığından
olsa gerek, soruşturmada usul kurallarının pervasızca hiçe sayıldığının, bu
doğrultuda bütün uyarılara rağmen hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses
kayıtlarının soruşturmaya esas alındığının ve tutuklamaların gerekçesi yapıldığının
görüldüğü,
Terör örgütü ve bu suçun unsurlarıyla
ilgili somut bir delilin dosyada mevcut olmadığı, tutuklamalardan sonra delil
yaratılmaya çalışıldığı,
anlaşılmıştır.
Belirtilen konularda, önceki bölümlerde
vurgulanan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve maddi
ceza ve usul hukukuyla ilgili yasa maddeleri hükümlerine aykırı davranılarak HAK İHLALLERİNE NEDEN OLUNDUĞU’na dair
saptamalar,
Saygıyla Yüksek Mahkemenin takdirlerine
sunulur.
AHMET GÜNDEL
