BİLİMSEL MÜTALAA
Hidayet Karaca müdafii Av.Fikret
Duran’ın başvurusuyla Hidayet Karaca hakkında silahlı terör örgütü yöneticiliği suçundan
soruşturma başlatıldığı ve kendisinin tutuklu olduğu belirtilerek CMK’nın 67.
maddesinin 6. fıkrası uyarınca soruşturma ve kovuşturmalarda adli mercilere
sunulmak üzere bilimsel mütalaa talebinde bulunulmuştur. Taleple birlikte sunulan belgelere dayalı vakıalar, delilleri
gösterir bilgilerle birlikte incelenip cevaplandırılması istenen sorular göz
önüne alınarak hazırlanan bilimsel değerlendirme ve kanaatler aşağıda
sunulmuştur.
SORU 1-Hidayet
Karaca’ya isnat edilen silahlı terör örgütü yöneticiliği suçu açısından
bakıldığında maddi ve manevi unsurların değerlendirmesini yapar mısınız?
MÜTALAA:
1-TERÖRLE MÜCADELE KANUNUN ANALİZİ
1-TMK, iç
güvenlik birimlerince terör eylemlerinin önlenmesine ve suçlularının izlenip
etkisiz hale getirilmelerine yönelik bir anti-terör kanunu değildir. Aksine bu
kanun tamamıyla ceza hukuku, ceza yargılaması hukuku ve infaz hukuku
alanlarında özel düzenlemeler getirmiştir. Bu kanun, söz konusu özel
düzenlemelerle “kanun önünde eşitlik”, “tabii hakim” ve “adil
yargılanma hakkı” ilkelerine aykırılık oluşturmakta, Türk Ceza
Kanunu’nun içinin boşaltılması nedeniyle ceza hukuku sistematiğini bozmaktadır.
Bu kanun ile yeni suç tipleri yaratılmamış, önemli cezalar içeren birçok suç
TCK’dan aynen, sadece madde numarası belirtilerek alınmıştır.
2- TMK’nın
3. maddesiyle “Devlet Güvenliğine Karşı
Suçlar” ile “Anayasal Düzene ve Bu
Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” TCK’dan aynen madde numaraları ile
alınarak doğrudan ‘terör suçu’ kabul
edilmiştir. Yine TMK’nın 4. maddesinin (a) bendi ile TCK’da yer alan 50 kadar
suç ta aynen madde numaraları belirtilerek kanun kapsamına alınmış, ancak bu
suçların 1. maddede gösterilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulan
bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör suçu
sayılacakları belirtilmiştir.
3- Doğrudan
terör suçu sayılan suçlar devlet güvenliğine ve anayasal düzene karşı işlenen
suçlardır. Bu suçlar TCK’da düzenlenirken korunmak istenen hukuki çıkar ile
TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımında sözü geçen kavramların koruduğu hukuki
çıkar arasında hiçbir fark bulunmamaktadır.TMK’nın 1. maddesindeki terör tanımı
içinde öngörülen tüm hukuki çıkarları
TCK zaten korumaktadır. Üstelik bu suçların
çoğunun
-1-
TCK’daki cezaları
ağırlaştırılmış müebbet hapis olup, bir kısmının ise uzun süreli hapistir. O
halde TCK’daki bu suçları hiçbir değişiklik yapmadan başka bir kanunun içine
aynen aktararak özel bir ceza kanunu yaratmanın hukuki, bilimsel ve mantıki bir
gerekçesi olabilir mi? Olamaz. Peki, bir amacı olabilir mi? TMK’nın 5. maddesi
ile bu amaç ortaya çıkmaktadır. Bu maddeye göre TMK’daki suçları işleyenlere
ilgili kanunlarca verilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı
oranında arttırılacak ve üstelik bu şekilde verilecek ceza ilgili kanunlardaki
cezanın yukarı sınırını aşabilecektir. Bu düzenlemeyle kanun önünde eşitlik
ilkesi ortadan kaldırılmış, ayrıca suç ve cezanın kanunda gösterilmesi
gerekliliğine ilişkin kanunilik ilkesi de çiğnenmiştir.
4- Temel
kanun olan TCK’nın içinin boşaltılıp, paralel bir özel ceza kanunu
yaratılmasının hukuki çıkarların korunmasına yönelik bir ihtiyaca cevap
vermediği görülmektedir.Özel kanun olan TMK’da yeni suç tipleri
düzenlenmemiştir.Yeni suç tiplerine ihtiyaç olsaydı dahi bunun temel kanun olan
TCK sistematiği içinde yapılması gerekirdi.
5- Tabii
hakim ilkesinin en can alıcı anlamı yargılama birliği ilkesi doğrultusunda
yurttaşların tamamına maddi ceza hukuku alanında aynı eylemlere karşı aynı
cezaları, ceza yargılaması alanında aynı usul kurallarını, infaz hukuku
alanında aynı infaz rejimini uygulamaktır. Bu alanlarda farklı düzenlemelere
göre uygulamalar yapmak tabii hakim ilkesine ve dolayısıyla adil yargılanma
hakkına aykırıdır.
6- TMK,
muğlak terör tanımı,aralarında TCK 314. maddenin de bulunduğu 3. maddede
sayılan suçları kanun önünde eşitlik ilkesini de çiğneyerek doğrudan terör suçu
sayması, ihtiyaçtan doğan özel suç tipleri öngörmemesi, cezalarda eşitlikten
ayrılması, özel yargılama usulleri ve infaz kuralları getirmesi nedenleriyle
anayasa ve evrensel hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Bu nedenle adil
yargılanma hakkının sağlanabilmesi bakımından TMK’nın tamamen kaldırılması
gerekmektedir.Adil yargılanma istemek bir haktır ancak adil yargılanma hakkının
gerçekleştirilmesini sağlamak demokratik hukuk devletinin birincil görevidir.
II- TMK 7/1 ve TCK 314.
MADDELERİNİN ANALİZİ
1-TMK’nın 7/1 maddesinde; cebir
ve şiddet kullanılarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit
yöntemleriyle aynı kanunun 1. maddesinde belirtilen tamamı muğlak ve kanunilik
ilkesine aykırı olarak düzenlenmiş amaçlara yönelik olarak terör örgütü kuranlar,
yönetenler ve üye olanların TCK 314. maddesi ile cezalandırılacağı
belirtilmiştir.
2-3713 sayılı kanunun 4928 sayılı kanunla değişik 1. maddesinde
düzenlenen “terör” tanımının çok geniş, soyut ve muğlak kavramlar üzerine
oturtulmuş olduğu, belirsiz kavramların yer almasından dolayı kanunilik ve
hukuki açıklık ilkelerini zedelediği açıktır. Bunun sonucu olarak adi suç
işleyen ya da sivil itaatsizlik olarak nitelendirilebilecek eylemlerde bulunan kişilerin terörist olarak nitelendirilip
ağırlaştırılmış cezalarla mahkum
-2-
edilmelerine neden
olunabilmektedir. Sunday Times Gazetesi’nin
Birleşik Krallık aleyhine açtığı
davada AİHM 26.04.1979 tarihli kararında kanunilik ilkesinin ne anlama
geldiğini açıklamıştır. Bu karara göre uygulanacak hukuk açıklıkla önceden
görülebilir (foreseebility)
olmalıdır. Yurttaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk
olarak kabul edilemez. Yurttaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları
durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden
görebilmelidirler. Cezaya konu suçun maddi unsuru olan hareketin ve manevi
unsuru olan kastın neye ve ne şekilde yönelmiş olması gerektiğinin açık, yoruma
meydan bırakmayacak bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
3-Bu
düzenlemeyle kanun koyucu adeta 1. maddedeki terör tanımından hareketle bir suç
yaratmış ve TCK’nın 314. maddesine
atıfta bulunmuştur. Oysa TMK’nın 3. maddesinde TCK’nın 314. maddesi doğrudan
terör suçu sayılmıştır. 314. maddede suç işleme amacına yönelik eylemler olarak
TCK II. Kitap 4. Kısım 4. ve 5. bölümlerindeki suçlar gösterilmiş ve örgütün ‘silahlı’ olması unsur olarak
aranmıştır. TCK’nın 314. maddesinin TMK’nın 3. maddesi ile sadece madde
numarası verilerek doğrudan terör suçu olarak kabul edilmesi bu maddenin tüm
unsurları ile birlikte TMK kapsamına alındığını göstermektedir. 7. maddenin
gerekçesinde ,TCK’nın 314. maddesine yapılan atfın sadece ceza yaptırımlarıyla
sınırlı olmayıp söz konusu suçun unsurlarının terör örgütü bakımından da göz
önünde bulundurulması gerektiği belirtildiğinden ve 314. maddede silahın tanımı yapılan örgüt açısından unsur olarak
belirtilmiş olduğu anlaşıldığından, TMK’nın 7. maddesinde belirtilen suçun
oluşması için terör örgütünün silahlı
olması gerekmektedir. Ayrıca 7.maddenin kanunlaşması sürecinde TBMM İçişleri
Komisyonu’nca düzenlenen raporda da “ 7.
maddede yapılacak değişikliğin terör örgütünün
ancak silahlı bir örgüt olabileceği konusuna açıklık kazandırmak üzere
gerekli olduğu “ hususu belirtilmiştir. Böylece 18/07/2006 tarihinde yürürlüğe
giren 5532 sayılı kanunla değişik 7. maddedeki değişiklik sonucunda terör
örgütleri açısından “silahlı-silahsız” ayırımı ortadan kaldırılmış ve 314. maddeye
yapılan atıf nedeniyle artık terör örgütlerinin cebir ve şiddet kullanılarak
baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle suç işlemek üzere
kurulan silahlı örgüt oldukları kabul edilmiştir.
4- TMK’nın
3. maddesinde düzenlenen ve madde
numarasıyla kapsam içine alınan TCK’nın 314. maddesindeki suçun en önemli
unsuru örgütün silahlı
olmasıdır.Yine TMK 7. maddesine
göre örgütün silahlı olmasının unsur olarak aranmasının yanı sıra cebir
ve şiddet kullanılması da unsur olarak gösterilmiş, bu cebir ve şiddetin baskı,
korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemleriyle gerçekleştirilmesi
aranmıştır
-3-
III-ŞÜPHELİ
HİDAYET KARACA’YA İLİŞKİN İSNADA YÖNELİK ANALİZ
1-Şüpheli
Hidayet Karaca’ya yöneltilen isnat
silahlı terör örgütü kurma ve yönetmedir.Bu isnat, “Tahşiyeciler” olarak adlandırılan ve yine silahlı terör örgütü
iddiasıyla yargılanmakta olan bir grup sanığın soruşturma sırasında usule
aykırı olduğu iddia edilen soruşturma işlemlerine muhatap olmalarından hareketle söz konusu soruşturma ve
kovuşturmaları yönlendirdiği iddiasına dayanmaktadır. Bu nedenle öncelikle bu
soruşturmayı değerlendirmeye almak gerekir.
2-“Tahşiyeciler” isimli
davada yargılanan kişilerin tümü hakkında soruşturma aşamasında koruma tedbirlerine ilişkin tüm talepler savcı ve hakim kararları doğrultusunda
uygulanmış,yapılan itirazlar da yine mahkemelerce ret edilmiştir.Savcılık soruşturma
sonunda dava açmış,kovuşturma başlamıştır.Gelinen noktada polislerin ya savcı
ve hakimleri terör yöntemleri
kullanarak,kanuni tanıma göre cebir,şiddet
ve tehditle korkutup sindirerek,baskıyla kararları elde etmeleri ya da söz
konusu savcı ve hakimlerin iddia edilen silahlı terör örgütüne mensup olmaları
gerekmektedir.İsnat başka türlü bir mantık yürütmeye imkan bırakmamaktadır.
3-Hidayet Karaca’ya yönelik terör örgütü kurma ve yönetme isnadının
başlangıç noktası “Tahşiyeciler”
davasında yargılanan bazı sanıkların bu isnada yönelik iddialarına
dayanmaktadır.Bunun dışında Hidayet
Karaca’nın silahlı bir örgüt kurduğuna ve yönettiğine ilişkin dosyada hiçbir delil
bulunmamaktadır.O halde “Tahşiyeciler”
isimli davanın tüm aşamalarında kararlar vermiş olan savcı ve hakimlerin
şüpheli ya da tanık olarak dinlenmesi zorunluluk göstermektedir.İsnada göre
örgütün silahlı olması gerektiğinden,polisin kendisine görev gereği verilen
silahı unsur olarak kabul etme yorumunda bulunulduğu görülmektedir.Görev gereği
verilmiş bulunan silahın hakim ve savcılar üzerinde tehdit unsuru olarak
kullanıldığının ispatı şarttır.Bunun dışında polisin taşıdığı silah örgütün
silah unsuru olarak kabul edilemez.Yargı pratiği içinde Türkiye’de sıkça
karşılaşılan usule aykırılıklar görevi kötüye kullanma ya da görevi ihmal
suçlarını oluşturabilirler.
4-Ayrıca “Tahşiye”
soruşturmasını yürüten polislerin Hidayet
Karaca ile doğrudan ilişkilerini gösterir kanıtların da bulunması
gerekir.Sadece “Tek Türkiye” ve “Şefkat Tepe”isimli diziler üzerinden çağrışım ve imalara dayalı
delil üretmeye kalkarak illiyet bağı kurmak
hukuka aykırılık oluşturur..İnternet ortamında yayılan Fethullah Gülen-Hidayet Karaca arasında yapıldığı iddia
edilen telefon görüşmesini delilmiş gibi
değerlendirmek,hukuka aykırı bir delili dosya içinde tutarak tutuklama
kararında kullanmak ve isnadı bunun üzerinden güçlendirmeye çalışmak hukuka
aykırılık oluşturduğu gibi,mesleki etik kurallarına da uymaz ve suç
oluşturur.Her ne kadar Fethullah Gülen’in
avukatı söz konusu telefon görüşmesini kabul etmemiş ve suç duyurusunda
bulunmuş ise de ; bunu yapmamış bulunsaydı dahi; bu kaydı, hukuka aykırı delil
olduğundan hukuken ve kanunen değerlendirmeye almaya,ilintili sorular sormaya
ve dosyada muhafaza etmeye imkan bulunmamaktaydı.
-4-
5-Fethullah
Gülen’in 06-04-2009 tarihinde www.herkul.org adlı
internet sitesinde yayınlanan konuşması ile “Tahşiye”
isimli gruba ilişkin başlatılan soruşturma arasında hukuken illiyet bağı kurulması mümkün
gözükmemektedir.Konuşmada Fethullah Gülen,cemaatin
mensuplarına silahlanmaları yönünde bir çağrıda bulunmamakta; aksine bazı
grupların silahlandırılarak teröre bulaştırılması ihtimaline dikkat
çekmektedir.
6-Aynı
soruşturmaya ilişkin olarak Zaman Gazetesi’nde iki köşe
yazarının köşelerinde yorum yapmalarıyla soruşturmanın yapılması arasında da
illiyet bağı kurulamaz.Çünkü bu soruşturma bir çok yayın organında haber ve
yorum olarak değerlendirilmiştir.Zaman
Gazetesi’nde de bu olayın haber
yapılması ve iki köşe yazarının yorum yazısı yazmaları basın özgürlüğünün tabii
bir sonucudur.
7-Genelkurmay
İstihbarat Daire Başkanlığı’nca Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’na gönderilen 13 Mart 2009 tarihli yazıda, “Tahşiye” oluşumunun El Kaide bağlantısına dikkat çekildiği,grubun başının ve
mensuplarının Usame bin Ladin ve El Kaide terör örgütüne tam anlamıyla
destek vermekte olduğu,grubun başı olan Mehmet
Doğan’ın açıklamalarında El Kaide’nin
süper bir güç olduğu,Türkiye’nin de
İslam ordusu El Kaide’nin vereceği
savaşla kurtarılacağını beyan ettiği belirtilmiştir.
8-Milli İstihbarat Teşkilatı’nın Emniyet Genel Müdürlüğü’ne gönderdiği üç
adedi 2008 yılında,diğerleri 17/02/2009 ve 30/04/2009 tarihlerinde olmak üzere Tahşiye Bilgi Notu açıklamalarından Mehmet Doğan’ın, Müslümanlar arasında
çok sayıda münafık bulunduğu ve bunların bertaraf edilmesi gerektiği yönünde
talimat verdiği ,kendi saflarına katılmayanların ceza olarak El Kaide’nin hedefi olacağı,diğer Nur cemaatlerine tehdit içerikli
mektuplar gönderdikleri uyarısı yapıldığı anlaşılmaktadır.
9-Gerek
Genelkurmay Başkanlığı’nın KKK’lığına yazdığı yazıdan gerekse MİT ‘in Emniyet Genel Müdürlüğü’ne gönderdiği raporlardan açıkça
anlaşıldığı üzere “Tahşiye” grubu
hakkında devlet kurumları tarafından istihbarata ilişkin soruşturma
başlatıldığı,grubun El Kaide terör
örgütüyle bağlantılandırıldığı, İstanbul Emniyet Müdürlüğü terör şubesinin bu
doğrultuda faaliyete geçtiği anlaşılmaktadır.Bu durumda “Tahşiye” grubuna ilişkin soruşturma emrinin tamamen devlet
dışındaki bir silahlı terör örgütü tarafından verildiği iddiası ortadan
kalkmaktadır.Bunun aksini düşünmek gerek Genelkurmay’ın
gerekse MİT’in Fethullah Gülen ve Hidayet
Karaca’nın emrinde olduğunu kabul etmek demektir.
10-Kaldı
ki dosyada ne Fethullah Gülen’in ne
de Hidayet Karaca’nın azmettiren
olarak böyle bir soruşturmanın emrini verdiklerine ilişkin bir delil
bulunmamaktadır.Ayrıca bu kişilerin ve mensuplarının silahları bulunduğuna
ilişkin bir delil de yoktur.
-5-
IV- DEĞERLENDİRMEYE İLİŞKİN SONUÇ
1-Yukarıda yapılan değerlendirmelerin sonucu
dosyada Hidayet Karaca’ya yüklenen ve TCK 314/1’de düzenlenen “cebir ve şiddet kullanarak anayasayı ihlal
suçu işlemek amacıyla silahlı terör örgütü kurma ve yönetme” suçunun maddi
ve manevi unsurunun oluştuğuna ilişkin bir delil bulunmamaktadır.
2-Söz konusu suçun içinde bir amaç suça
gönderme vardır.Soruşturmaya göre bu amaç suç TCK 309. maddedeki “cebir
ve şiddet kullanarak anayasayı ihlal” suçudur.İsnada göre Hidayet Karaca,
anayasayı ihlal amacıyla silahlı terör örgütü kurmuştur.Bu suçun sübutu için
öncelikle amaç suç olan anayasayı ihlal suçunun ispatlanması gerekir.Bu suçu
unsurlarına göre incelersek ;
a) Maddi unsur
Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya
veya başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin uygulanmasını önlemeye teşebbüs
anlamında icra hareketlerinin bulunması ve bu hareketlerin suçun işlenmesine
elverişli olması gerekir.Ayrıca hareketlerin cebri olması şarttır.Somut olayda
devletin istihbarat örgütlerinin uyarısıyla emniyet tarafından yargı gözetimi
altında yürütülen bir soruşturma fiilini anayasayı ihlale yönelik bir fiil
olarak kabul etme imkanı bulunmamaktadır.Polis ve yargı adil yargılanma hakkını
ihlal edecek usul hataları yapmışlarsa bu ancak göreve ilişkin suçların
işlendiği iddiasını gündeme getirebilir.Bu tür fiiller anayasayı ihlal olarak
değerlendirilirse emniyet ve yargı görevini yürütme imkanı kalmaz.
b)Manevi unsur
Anayasayı ihlal suçunun manevi
unsuru özel kasıttır.Bunun
dışında suçun maddede gösterilen fiillere yönelik saik altında ve bu saiklerin
hedeflediği kasıtla işlenmiş olmaları şarttır.Hidayet Karaca’nın
fiilinde anayasayı ihlal suçunu işlemeye yönelik özel bir kast olduğunu
gösterir herhangi bir delil bulunmamaktadır.
3-Sonuç olarak Hidayet Karaca’nın
fiilinde amaç suçun ne maddi unsuru ne
de manevi unsuru bulunmamaktadır.Yani
Hidayet Karaca’nın anayasayı ihlal suçunu işlemeyi amaç edinerek örgütlenmeye
gittiğine yönelik bir delil bulunmadığından isnat kamu davası açmaya yetecek
yeterlilik gücüne ulaşamamıştır.
4-Amaç suçun oluşmamasının yanı sıra
somut olayda silahlı terör örgütü kurma suçunun silah unsurunun da bulunmadığı
görülmektedir.Hidayet Karaca ve diğer sanıklarda soruşturma sırasında herhangi bir silah elde edilmemiştir.Burada
polisin
-6-
görevi
gereği kendisine zimmetlenen silahı kast ediliyorsa somut olayda bunu silah
unsuru olarak kabul etme imkanı bulunmamaktadır.Polis soruşturmayı Ordu ve Mit istihbaratının yönlendirmesi,savcının nezaret
ve emirleri ve hakim kararlarıyla yapmıştır.Bu nedenle silahını görevinin
dışında kullandığı ya da kötüye kullandığı söylenemez.
5-Yine silahlı terör örgüt kurma suçunun
TMK 1. madde kapsamındaki unsurlarından biri silahlı örgütün cebir ve şiddet kullanarak baskı,korkutma
,yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birisini kullanması gerekir.
Somut olayda polisin yargıyla birlikte yürüttüğü bir soruşturmada hakim ve
savcılara cebir ve şiddet kullanarak belirtilen yöntemlerden birini icra etmesi
sonucu kararlar elde etmesi gerekir.
6-Silahlı terör örgütünün hangi silahlı
unsurlardan oluştuğu,hangi hiyerarşik yapı içinde hareket ettiği, kimler
üzerinde cebir ve şiddet kullanarak kanunda belirtilen yöntemleri uyguladığı
hususlarına ilişkin olarak dosyada herhangi bir delil bulunmamaktadır.
SORU 2 : Gözaltı
süreci, tutuklama, tutuklamaya yapılan itirazlar birlikte değerlendirildiğinde ceza
muhakemesi ilkeleri ve AIHM kararları doğrultusunda nasıl bir değerlendirme
yapılabilir?
MÜTALAA :
I- EVRENSEL HUKUK VE CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU İLKELERİ
1-Şüpheli
kişinin gözaltına alınmasına karar vermek için,suç işlendiği hususunda makul
bir şüphenin bulunması gerekmektedir,aksi durumda gözaltı hukuka aykırı olur.AİHM, makul şüphenin,tarafsız üçüncü
bir kimseyi ilgili kimsenin suç işlemesinin mümkün olduğuna ikna etmeye yetecek
ölçü ve nitelikte bulunması gerektiğini belirtmiştir Yukarıda
belirttiğimiz analiz karşısında isnat edilen suç bakımından makul şüpheden çok
soruşturmayı başlatabilecek basit şüphe bulunduğunu kabul etmek gerekir.
2-Gözaltı sürelerinin,gözaltındaki kimsenin salıverilmesi veya
hakim önüne çıkarılması bakımından sonuna kadar kullanılması her zaman hukuka
uygun olmaz.Eğer gözaltı nedeni ortadan kalkmış veya gözaltına alınmakla
güdülen amaca ulaşılmış veya hakim önüne çıkarılmak için yapılması gereken
başka bir iş kalmamışsa sürenin bitmesine gerek yoktur.Gözaltı süreleri
doldurulması gereken süreler olmadığı gibi bu sürelerin aşılması da gözaltında yapılan işlemleri hukuken sakatlayacak ve daha
sonra yapılacak işlemleri de
-7-
hukuka uygun olmaktan
çıkaracaktır.Nitekim AİHM, de
gözaltı süresinin aşılmasının sorgulama sırasında şüpheliye verilmesi gereken
avukattan yararlanma hakkı olmak üzere diğer teminatları ortadan kaldırdığına
karar vermiştir.Şüpheli Hidayet Karaca’nın
hakim sorgusunun , 4 günlük gözaltı süresi 14
saat aşılarak yapılması adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini
göstermektedir.
3-Bir bireyin özgürlüğü yalnızca çok ciddi nedenlerle
sınırlandırılabilen çok önemli bir hukuksal değerdir.Bunun için kanuni
dayanaklar yanında,adil yargılanma hakkı,maddi gerçeğin araştırılmasının asgari
ölçütleri ve hukuk devletine özgü gerekliliklerin bulunması gerekir.Bu nedenle
kişisel özgürlüğü kısıtlayan tutuklama kararının yeterli özgürlük güvencelerini
içermesi ceza muhakemesinin vazgeçilmez koşuludur.Tutuklamanın kanunda
öngörülmeyen amaçlar için kullanılması,kararların yeteri derecede
gerekçelendirilmemesi,tutuklama sürelerinin orantısız biçimde uzun tutulması bir hukuk devletinde kabul
edilemez.
4-Tutuklama
şartları gerçekleşmiş olsa bile başvurulması zorunlu olmayan bir koruma
tedbiridir. Kural,soruşturma ve
kovuşturmanın tutuklama olmadan yapılmasıdır. Hakim tutuklamada öncelikle
kuvvetli suç şüphesi olgularının bulunup bulunmadığına bakacaktır.Bu olgular
muhakeme sonucunda kişinin mahkum olma olasılığının yüksek olduğunu
göstermelidir. CMK 100/3’te yer alan
suç listesinde sayılan suçlar bakımından dahi tutuklama zorunluluğu
yoktur..Hakim bu suçlarda bile suçun işlendiğine dair delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığıyla
yetinmemeli,ayrıca kaçma şüphesi veya delil karartma şüphesinin var olup
olamadığını da incelemelidir.Listede yer alan suçun isnat edilmesi sadece bir
karinedir ve bir karineden yola çıkılarak tutuklama yapılamaz.
5-Ayrıca hakim,adli kontrol uygulanmasının kanunen mümkün olduğu
hallerde neden adli kontrol uygulanmasının yetersiz kalacağını veya amaca neden
ulaşılamayacağını açıklamak zorundadır.
6-Tutuklama ve
tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda kanunun aradığı şartların her
biri,gerekçelendirilmiş olarak yazılmak zorundadır.( Anayasa 141,CMK 100/2 )
7-Tutuklamanın kanunda belirtilen amaçlar dışında bir amaçla
uygulanması hukuka aykırıdır.
8-Orantılılık prensibine göre tutuklamanın bütün somut etkileri ve
kişinin sağlığına,ailesine,işine,ticari varlığına ve imajı da dahil olmak üzere
hayatının bütün alanlarına etkisi değerlendirilmelidir.
-8-
9-Somut
olayda şüpheli kimsenin kaçacağına veya delilleri karartacağına
yönelik somut delillerin bulunması,tutuklama nedeninin karar gerekçesinde
açıkça belirtilmesi,elde edilen delillerin kuvvetli suç şüphesini ve tutuklama
nedenlerinden birinin varlığını göstermesi gerekir. ( AİHM,
Boicenco/Moldova,Memedova/Rusya kararları )
10-Kaçma şüphesinin kabulü somut bir takım olguların varlığına
bağlıdır.Mesela kişinin pasaport alması,ikametgahının veya sabit bir işinin
bulunmaması,uçak bileti alması gibi olgular kaçma şüphesi uyandırabilir.Hakim
kararında bu olguların neler olduğunu göstermek zorundadır.( AİHM, Labita/İtalya,Punzelt/Çek
Cumhuriyeti kararları )
11-Kaçma şüphesi,sadece şüpheli ve sanığın ileride mahkum
edilebileceği cezanın ağırlığına göre varsayılamaz.Şüpheli veya sanığın karakteri,mesleği,dış
dünyaya yansıyan davranışları,aile bağları gibi faktörler ile somut
deliller birlikte değerlendirilmelidir.( AİHM,Neumeister/Avusturya kararı )
12-Ayrıca
başlangıçta tutuklama için var olan nedenler zaman geçtikçe zayıflayıp,kuşkulu
hale gelebilir.Sonraki kararların meşruluğu için,o nedenlerin halen varlığını
ve ölçülük koşuluna uygunluğunu sürdürmesi gerekir. ( AİHM, Kreps/Polonya kararı
)
II-DEĞERLENDİRMEYE
İLİŞKİN SONUÇ
1- AİHM,
gözaltı süresinin aşılmasının sorgulama sırasında şüpheliye verilmesi
gereken avukattan yararlanma hakkı olmak üzere diğer teminatları ortadan
kaldırdığına karar vermiştir. ( AİHM,
Emrullah Karagöz/Türkiye kararı )Hidayet Karaca’nın hakim sorgusunun , 4
günlük gözaltı süresi 14 saat aşılarak yapılması adil yargılanma hakkının ihlal
edildiğini göstermektedir. Gözaltı süresi aşıldıktan sonra hakimin vereceği
tutuklama kararıyla işlem hukuka uygun hale gelmez.
2- İsnat edilen suça verilecek cezanın ağırlığı kendiliğinden sanığın
kaçma tehlikesi
bulunduğu gerekçesiyle tutukluluğunun devamını haklı kılmaz.Sanığın karakteri,ahlaki durumu,
ikametgahı,mesleği,dış dünyaya yansıyan davranışları,aile bağları,tutukluluğa
karşı gösterdiği tepki,başka bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp
planlamadığı gibi faktörler somut delillerle birlikte değerlendirilir.(
AİHM,Neumeister/Avusturya kararı) Hidayet Karaca hakkında soruşturma
başlatılacağının medyada yer alması üzerine Cumhuriyet Başsavcılığına giderek
ifade vermek istemiş,Başsavcılıkça hakkında bir soruşturma bulunmadığı
belirtilmiştir. Bunun hemen akabinde
hakkında yakalama kararı olduğunu öğrenmesinden sonra İstanbul Emniyet
Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube müdürlüğüne giden Hidayet Karaca için “kaçma
şüphesi” nin varlığı kabul edilemez.
-9-
3-Ayrıca,Savcılıkta ifade
alınırken müdafiin itirazı üzerine soru olarak sorulmaktan vazgeçilen Fethullah
Gülen ile Hidayet Karaca arasında geçtiği iddia edilen telefon görüşmesi
kaydının tutuklamada gerekçe olarak kullanılması tutuklama kararının
hukukiliğini ortadan kaldırır.Böyle bir kayıt hukuka aykırı delil olup,buna
itiraz edilmezse dahi hukuka aykırılığını korur ve hiçbir karara dayanak
yapılamaz.Yapıldığı takdirde buna dayanan işlem hukuken sakatlanır.
4-Hidayet Karaca’ya ilişkin dosyadaki belge ve
deliller incelendiğinde ve Anayasa,AİHS,AİHM içtihatları ve CMK göz önüne
alındığında tutukluluğu gerektirir koşullar oluşmadığı gibi tutukluluk halinin
devamına neden olabilecek yeni olgu ve delillerin de bulunmadığı görülmektedir.Hidayet
Karaca’nın önemli bir medya grubunun yöneticisi olması,sosyal durumu,ikametgah
sahibi oluşu,sabıkasızlık geçmişi,kendiliğinden teslim oluşu,dış dünyaya
yansıyan davranışları birlikte
değerlendirildiğinde tutukluluk halinin devamının hukuka aykırı olduğu
anlaşılmaktadır.
SORU 3 : 09.04.2009 Tarihinde Samanyolu TV’de
yayınlanan Tek Türkiye dizisinde geçen bir replikte geçen ifadeler bir grubun
hedef gösterilmesi, emniyete talimat ya da azmettirme olarak
değerlendirilebilir mi? Dizi filmde geçen ifadeler örgüt mensuplarına yönelik
talimat verme yöntemi olarak değerlendirilebilir mi? Zaman Gazetesi’nde yer alan
köşe yazılarında tahşiyeciler adından bahsedilmesi nasıl değerlendirilebilir.?
MÜTALAA : Televizyon
kanallarının birçoğunda dış ve iç istihbarat örgütlerinin ve polisin
uygulamaları, hatta illegal operasyonları
bir senaryo içinde gösterilmekte ve dizi olarak izlettirilmektedir.Hatta
bazı dizilerde senaryo güncel gelişmelerle birlikte yol almaktadır. Kuşkusuz
bir sinema filmi,bir TV dizisi kurgudur.Birçok filmde ve dizide olayların ve
karakterlerin gerçek olmadığı vurgulanır.Söz konusu alan bir özgürlük alanıdır.Bu
alana yapılan bir müdahale sansür anlamına geleceği gibi kendi kendini sansür
etmeye de yol açar.Söz konusu dizideki repliklerin polise ya da yargı
mensuplarına bir talimat şeklinde olduğu kabul edilebilir bir iddia olamaz.Bir
dizideki ima ve çağrışımları doğrudan ya
da dolaylı delil olarak kabul etmeye gitmek ceza muhakemesi hukuku ilkelerinden
uzaklaşmak demektir. Basit şüphe dahi oluşturmayan bir olgudan soruşturma
başlatmak iyiniyetle bağdaşmaz.Polisin
azmettirilerek soruşturmaya başladığı iddiasının ispatı bu azmettirmenin açık
ve net yapıldığının doğrudan illiyet bağı kurularak ortaya çıkarılmasıyla mümkündür. Ayrıca Zaman Gazetesi’nde yer alan iki köşe
yazısında “Tahşiyeciler”den söz
edilmesi üzerinden polis operasyonlarıyla bağlantı kurulması ciddiye alınacak
bir değerlendirme değildir.Söz konusu oluşumla ilgili medyanın birçoğunda haber
ve yorumlar yapılmıştır.Bu tip değerlendirme ve yorumların basın özgürlüğü ve
halkın haber alma hakkı kapsamında anayasal ve evrensel güvenceler içinde olduğu
açıktır.Bu yazılarla polis operasyonu arasında illiyet bağı
bulunmamaktadır.
-10-
SORU 4 : Tahşiyeciler örgütüne yönelik işlendiği
iddia edilen suçun “Anayasal düzene karşı işlenen suçlar” kapsamında
değerlendirilmesi mümkün müdür?Tutuklama gerekçesi yapılan manevi cebir
şartları, bu dosya kapsamındaki deliller
ve isnat edilen suç bakımından kabul edilebilir mi? Manevi cebrin oluşması için
gereken şartlar nelerdir?
MÜTALAA : Söz
konusu gruba yönelik polis operasyonu devletin istihbarat bilgi ve raporları
doğrultusunda savcı gözetiminde ve hakim kararlarıyla ve tüm bu unsurların
kanunlarla belirlenmiş görevleri çerçevesinde yapılmıştır.Bu fiilde anayasal
düzene karşı bir suç işlemeye teşebbüs anlamında bir hareket ve kasıt
bulunmamaktadır.Burada delilleri mevcutsa
yöneltilebilecek isnatlar görevi kötüye kullanmak,görevi ihmal,işkence
ve eziyet etmek olabilir.Amaç suç olarak gösterilen Anayasal düzene
karşı işlenen suçlarda cebir maddi ya da manevi olabilir. Cebir ve şiddetten maksat, maddelerde öngörülen
gayelerden birini sağlamak üzere hukuk dışı, meşru olmayan vasıtaların
kullanılmasıdır.Manevî cebir, tehdit ya
da hile şeklinde ortaya çıkabilir. Cebir, suçun unsuru değil, suçun
niteliğidir. Cebir ve şiddet, failin eyleminde aranmaz, bu nitelik meydana
gelen hukuk dışılıktadır. Cebir ve şiddet, istenilen gayeyi gerçekleştirmeye
yönelik gerek maddî ve gerekse manevî her türlü vasıtanın kullanılmasını ifade
eder. Kullanılan cebir ve şiddetin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığı
önemlidir.Mesela TSK’nın 27 Nisan Muhtırası tehdit manevi cebri niteliğiyle TCK
311. maddesindeki suçu işlemeye elverişli olup,netice de gerçekleşmiştir.Çünkü
muhtıra kurum adına ve manevi cebrin sonuç verebileceği silahlı bir güç
tarafından yapılmıştır.Oysa somut olayda
polis teşkilatının tamamının parlamentoya,hükümete ya da anayasal düzeni
değiştirmeye yönelik manevi bir cebir tehdidi bulunmamaktadır. Aksine İstanbul
Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesi’nde görevli bir kısım polisçe hükümete bağlı istihbarat örgütlerinin ve
savcının talimatıyla bir soruşturma yapılmıştır.Bu fiilde anayasal düzene
yönelik bir fiil bulunmadığı gibi manevi cebir oluşturacak bir tehdit de bulunmamaktadır.
SORU 5 : Genelkurmay başkanlığı istihbarat daire
başkanlığının Mart 2009 Tarihli raporu ve Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat
dairesinin Aralık 2008 Tarihli Tahşiyeciler raporu ışığında Fethullah Gülen’in
2009 Tarihli sohbetinin ve STV de 2009 da yayınlanan dizide yer alan senaryonun
Emniyete Operasyon talimatı olarak değerlendirilmesi mümkün müdür?
MÜTALAA :
Fethullah Gülen’in sohbetinin içeriği ve STV’de yayınlanan dizideki diyaloglar,
operasyonla bu yayınlar arasında bağlantı olduğunu göstermemektedir.Bunun yanı
sıra Genelkurmay Başkanlığı İstihbarat Daire Başkanlığı’nın,MİT’in ve Emniyet
Genel Müdürlüğü’nün “Tahşiyeciler” grubuna ilişkin rapor içerikleri bu iddiayı tamamen
çürütmektedir.Aksi halde Fethullah Gülen ve Hidayet Karaca’nın Genelkurmay
Başkanlığı ve MİT’ i yönettiğini kabul
etmek gerekir.
-11-
SORU 6 : Sulh ceza hakimliklerince verilen
tutuklama kararları ya da tutukluluğa yapılan itirazların reddi kararlarının
gerekçesiz olmasını AİHS ve Anayasamızda yer alan “gerekçeli karar hakkı”
çerçevesinde nasıl değerlendirilebilir?
MÜTALAA: 1-CMK 101/1’in
emredici düzenlemesine göre savcının tutuklama isterken mutlaka gerekçe
göstermesi ve ayrıca adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten
hukuki ve fiili nedenlere yer vermesi gerekir.Aynı şekilde mahkeme de
tutuklamada bu emredici düzenlemeye uymak zorundadır.Maddenin2.fıkrasına göre
tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin
reddine ilişkin kararlarda ; a)Kuvvetli suç şüphesini,b/Tutuklama
nedenlerinin varlığını,c)Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu, gösteren
deliller somut olgularla
gerekçelendirilerek açıkça
gösterilir.
2-Hem 1982 Anayasası,hem de CMK mahkemelerin tüm kararlarının
gerekçeli olmasını zorunlu kılmaktadır.AİHM
kararlarına göre gerekçe olarak“suçun
niteliğine,delillerin durumuna ve dosyanın içeriğine ilişkin” gibi
basmakalıp terimler kullanılması hukuka uygun değildir.Uygulamada tutuklamaya
veya tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda sıkça kullanılan bu tabirler
tutukluluğun devamını haklı göstermez.(Letellier-Fransa, Tomasi-Fransa,Tymoshenko-Ukrayna
kararları )
3-Hidayet
Karaca’ya ilişkin tutuklamaya ve tutuklamanın devamına ilişkin kararlarda Anayasa,CMK ve AİHM
içtihatlarınca hak olarak kabul edilmiş bulunan “gerekçeli karar hakkı” ihlal edilmiştir.Söz konusu kararlarda
gerekçesizlik olarak değerlendirilebilecek “kuvvetli
suç şüphesinin devam ettiği”,”suçun önemi”,şüphelinin tutuklu kaldığı
süre”,”kaçma şüphesinin devam ettiği” gibi somutlaştırılmamış,basmakalıp (stereo-type) ,genel,soyut ve hukuka
aykırı tabirler kullanılmış,savunmanın taleplerine yönelik nedenler
irdelenmemiş ,bu hususlara cevap verilmemiştir.Nitekim AİHM,Türkiye’yi bu nedenlere bağlı olarak tahliye talebiyle ilgili
kişiye başarı şansı ve umudu sunmaması sonucu AİHS’nin “özgürlük ve
güvenlik” başlıklı 5/4 hükmünü ihlal
ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir.( AİHM Koşti ve diğerleri-Türkiye,Mehmet
Özcan ve diğerleri kararları)
4-Sulh
Ceza hakimlerinin bu konudaki ortak tutumu objektif tarafsızlıklarının sorgulanmasına
neden olduğu gibi Birleşmiş Milletler
ve Avrupa Konseyi’nce benimsenen ve HSYK’ca da hakimlere tebliğ edilen BM Bangalor Yargı Etiği ilkelerine de
aykırılık oluşturmaktadır.Bu ilkelerden somut olayla bağlantılı olan bazı
ilkeler şunlardır.
a)Değer 1: BAĞIMSIZLIK
İlke:
Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşulu ve âdil yargılanmanın temel
garantisidir. Bundan dolayı hâkim, hem bireysel hem de kurumsal yönleriyle
yargı bağımsızlığını temsil ve muhafaza etmelidir.
-12-
Uygulama: 1.1 Hâkim,
doğrudan ya da dolayısıyla her hangi bir sebeple ya da her hangi bir yerden
gelen müdahale, tehdit, baskı, teşvik ve tüm haricî etkilerden uzak, olayları
değerlendirmesi temelinde, vicdânî hukuk anlayışı ile uyum içerisinde bağımsız
olarak yargısal işlevini yerine getirmelidir. 1.3 Hâkim, yasama ve yürütme
organlarının etkisi ve bu organlarla uygun olmayan ilişkilerden fiîlen uzak
olmakla kalmayıp, aynı zamanda öyle görünmelidir de. 1.6 Hâkim, yargı
bağımsızlığını sürdürmede esas olan yargıya yönelik kamusal güveni güçlendirmek
amacıyla, yargı etiği ile ilgili yüksek standartlar sergilemeli ve bunları
ilerletmelidir.
b)Değer 2: TARAFSIZLIK
İlke:
Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin
esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın
oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir.
Uygulama:
2.1 Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız,
önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. 2.2 Hâkim, mahkemede ve
mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği
ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde
olmalıdır. 2.3 Hâkim, duruşma ve karar aşamalarında, kendisini yargılamadan
zorunlu olarak el çektirecek olasılıkları makul ölçüler içerisinde asgariye
indirecek şekilde hareket etmelidir. 2.5 Hâkim, tarafsız olarak karar
veremeyeceği durumda veya makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide
tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi yaratması halinde, yargılamanın her
hangi bir aşamasına katılmaktan çekinmelidir.
5-Kişi hak ve özgürlüklerini sınırlayıcı kararları almakla yetkili
hakimlerin Bangalor Yargı Etiği
kurallarına aykırı davranmaları sonucu unsurları oluştuğu takdirde cezai
sorumluluklarının doğacağı,bunun yanı sıra hukuki taleplerle
karşılaşabilecekleri açıktır.Bunun dışında Türkiye’nin
AİHM’ce mahkum olması sonucu
ödenecek tazminatlarda her yurttaşın ödediği vergilerin katkısı bulunduğu
,demokrasi ve hukuk standardı kaybının ülkenin itibarını sarsacağı da
düşünülmek zorundadır.
SORU 7 : Sulh Ceza Hakimliklerinin kuruluş süreci
,işlem ve kararları göz önüne alındığında, bu hakimlikler tabii hakim ilkesine
uygun mudur?
MÜTALAA : 1-Tabii hakim (olağan hakim ), kanunla
olaydan önce kurulmuş yetkili yargılama makamındaki
hakimdir.Tabii hakim ilkesi,yürütme erkinin yani siyasi iktidarın yargılama
makamları üzerindeki muhtemel tesirini önlemek için kabul edilmiş bir
güvencedir. Olağanüstü hakim ise, bir
olaydan sonra o olaya yönelik
olarak kurulmuş veya olaya göre
-13-
sonradan yetkili kılınmış hakimdir.Hakimin gözü hatta kulağı kapalı
olarak elindeki terazinin tam tartmasının en önemli koşulu tüm etkilere ama
özellikle siyasi iktidara karşı korunmasıdır.Buna hakimin tarafsızlığı ya da
objektifliği denir.Hakimin tarafsız kalamayacağı veya tarafsızlığının tehlikeye
girdiği görülen hallerde hakimin reddi
usulü işletilerek o hakimin yargılama yetkisi kaldırılır ve tarafsızlık
sağlanır.
2-Dönemin başbakanı yolsuzluk soruşturması üzerinden kendisine
darbe yapıldığını,bu darbenin hizmet
hareketi olarak tanımlanan cemaatin uzantıları tarafından
gerçekleştirildiğini,bunun bir terör faaliyeti olduğunu,bunların üzerine
gidilmesi için gerekli kanuni değişiklikler yapıldığında inlerine girileceğini
,operasyonların hız kazanacağını belirterek özgürlüklerimizin sınırlanması
konusunda kapalı devre çalışacak bir sulh ceza mahkemeleri sistemi
yaratmıştır.Bu düzenleme bütün bir ceza muhakemesi birikimini ve ilkelerini yok
etmiş,hukuk güvenliğini ortadan kaldırmış,özgürlükleri tehlikeye sokmuştur..Böylece
siyasi iktidar meydana gelmiş bir olaydan sonra açıkça tabi hakim ilkesine
aykırı hakimlikler kuracağını beyan etmiş ve Adalet Bakanının HSYK’daki konumundan istifade ederek
kendi amacına hizmet edecek hakimleri nakletme fırsatını bulmuştur.Bu durumda
bu mahkemeler en baştan olağan hakim olmaktan çıkmış ve objektifliklerini
yitirmişlerdir. Üstelik özgürlükleri kısıtlama yetkisi verilen bu hakimliklerin
kararlarına bir üst mahkemede itiraz edilebilmesi imkanı kaldırılarak hak ve
özgürlüklerin yok edilmesi sonucunu doğuran
kapalı devre sistemine geçilmiştir.Bu durum siyasi iktidarın planlı bir
objektiflik ihlalini hedeflediğini göstermektedir.
3-Bu mahkemelerin kuruluş süreci,suçtan
sonra ihdas edilmiş olmaları ve özellikle tutuklamaya ve tutukluluk halinin
devamına ilişkin kararlarındaki tutum ve ısrarları,topluma güven vermedeki zafiyetleri,
bu hakimliklerin hem tabii ( olağan ) hakim ilkesine hem de hakimin tarafsızlık
ilkesine uygun olmadıklarını göstermektedir.
SORU 8 : 29.Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakim
kararıyla 32.Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye kararı ve bu kararları yok sayan
diğer mahkeme kararları ceza muhakemesi kuralları ve evrensel hukuk bakımından
nasıl değerlendirilebilir ?Gelinen süreç bakımından ortaya çıkan hukuki durum
nedir ?
MÜTALAA : 1- Başta Hidayet Karaca müdafii olmak üzere aynı soruşturma
dosyasında şüpheli olarak bulunanların müdafileri yukarıdaki maddede belirtilen
gerekçelerle birlikte söz konusu hakimlerin soruşturma sırasındaki davranışlarını
ve tutuklama ve tutukluluğun devamına
ilişkin kararların Ceza Muhakemesi Kanunu ve Anayasa’daki esaslara ve AİHM
-14-
içtihatlarına aykırı olarak
gerekçesiz sayılacak şekilde verilmesini gerekçe göstererek tüm sulh ceza
hakimleri için reddi hakim talebinde bulunmuşlardır. 29.Asliye Ceza Mahkemesi
CMK 24-28. maddelerinden kaynaklanan yetkisi dahilinde ret başvurusunu
inceleyerek evrensel hukuka ve özellikle AİHM içtihatlarına uygun bir karar
vermiş,24/04/2015 tarihli kararı aşağıdaki gerekçelere dayandırmıştır.
-- Doğal yargıçlık ilkesi;
bir uyuşmazlık hakkında karar verecek olan hakimin, o uyuşmazlığın doğmasından
önce kanunen belli olmasını ön gören ilkedir. Bu prensiple uyuşmazlığın olaydan
sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargılamasının
yapılması yasaklanmaktadır. Aydınlanma çağında keyfiliğe engel olmak üzere
geliştirilen bu ilkeyle kişiye ve olaya özel mahkeme kurma imkanının ortadan
kaldırılması hedeflenmiştir. İç hukukumuzda 1982 Anayasanın 37.maddesinde
düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 20 Ekim 1990 tarih, K 1990/30 sayılı
kararıyla hukuk devletinde doğal yargıçlık ilkesinin tanımı yapılarak çerçevesi
çizilmiştir.
-- Sulh Ceza Hakimliklerinin kapalı devre
yargı düzenini getirdiği dolayısıyla AİHS Ek 7 nolu protokolün 2. maddesinde
düzenlenen "cezai konularda iki dereceli
yargılama hakkı" ilkesine aykırı olduğu kamuoyunda gündeme getirilen
konular arasında yer almış ve Sulh Ceza Hakimliklerinin kuruluşuyla ilgili
tartışmalar da son bulmamıştır.
-- Hakimin
bağımsızlığı;
hakimlerin bağımsız bir organ tarafından atanması, atandıktan sonra siyasi ve
idari etki, telkin ve baskılardan uzak durması, ortamdan bağımsız hareket
etmesidir. Yargının devlet organlarının etki ve müdahalesine karşı korunmasına "dış bağımsızlık” , meslek içi
etki ve baskılara karşı korunmasına ise "iç
bağımsızlık" denmektedir.
--Hakimin Tarafsızlığı; yargılamada taraf tutmaması, objektif
olması, karar verirken kişiliğinden soyutlanmasıdır. Tarafsızlık AİHS’nin
6.maddesinde yer alan gerekliliklerden birisidir. Madde "yasayla kurulmuş,
bağımsız ve tarafsız "mahkemenin zorunluluğuna vurgu yapmaktadır. Mahkeme
çeşitli içtihatlarıyla tarafsızlık konusunda kriterler ortaya koymuştur. Bunun
yanında referans kabul edilen çeşitli uluslararası belgelerde de hakimin
tarafsızlığı konusunda hassasiyetle vurgu yapılmaktadır.
-- AİHM’nin Megyeri/Almanya (12 Mayıs 1992
tarihli) ile Brannigan ve McBride/Bırleşık Krallık (26 Mayıs 1993 tarihli )
kararlarına göre, AİHM’nin 5. maddesi kapsamında bahsedilen "hakim"
veya "mahkemenin" bazı özelliklere, yargısal güvence ve niteliklere
sahip olması gerekmektedir. Bu özellikleri taşımayan makamların sözleşmenin 5.
maddesi kapsamındaki hakim ya da mahkeme olarak kabulü mümkün değildir.
-15-
--Tutuklamaya karar verebilecek
hakim veya mahkemenin sahip olması gereken nitelik ve yargısal güvencelerin
başlıcaları şöyle sayılabilir; "Tarafsız ve bağımsız olmaları
gerekir" (AİHM’nin D.N./İsviçre, 29
Mart 2001 tarihli Büyük Daire Kararı) , "Kanunla kurulmuş olmaları
gerekir" (AİHM’nin Lavents/Letonya,
28 Kasım 2002 tarihli kararı), "Çekişmeli yargılama ve silahların
eşitliği ilkelerine saygılı olmalıdır" (AİHM’nin Nikolova/Bulgaristan, 1999 tarihli Büyük Daire Kararı).
--AİHM'nin Brudnicka ve diğerleri/Polonya kararına göre, bağımsızlığın olup olmadığının anlaşılması
açısından özellikle yargılamayı yapan hakimin yada mahkeme üyelerinin atanması
usulü, görev süresi, dış etkilere karşı garantilerin olup olmadığı ve bu
mahkeme ya da hakimin dışarıdan bakıldığında bağımsız görünüp görünmediği gibi
hususlar da göz önüne alınmalıdır.
--Sayılan bu özellikler göz önüne alındığında: kişilerin hürriyetine ağır bir kısıtlama getiren tutuklama ya da
tutuklamanın devamına, tahliye talebinin reddine karar verecek makam ile
tahliye talebinin reddi durumunda itiraza bakacak olan mahkemenin; soruşturma
makamları tarafından suç olduğu iddia edilen fiillerin işlenmesinden önce kanunla kurulmuş, tam bir tarafsızlık ve
bağımsızlık içinde görev yapan bir makam olması gerekmektedir.
-Yukarıda Belirtilen Tüm Bu Yasal
Düzenlemelerin ve İçtihatların Işığında; Şüpheliler Müdafiilerinin Hakimin
Reddi Talepleri Konusunda Yapılacak Değerlendirme:
-Yürütme organlarının Sulh Ceza
Hakimlikleri kurulmadan önce ve sonra Sulh Ceza Hakimlikleri konusunda basına
yansıyan söylemleri,
-Sulh Ceza Hakimliklerindeki
sorgu aşamasında basına da yansıyan bir kısım iddialar,
-Sulh Ceza Hakimliklerine
atanan hakimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama
kararı vermeyen yada tahliye karan veren Sulh Ceza Hakimlerinin yetkilerinin
değişmesi.
-Sulh Ceza Hakimlikleri
kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki kolluk operasyondan önce ve
operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medya hesaplarından önceden
ilan edilmesi.
-Tutukluluğun devamına ilişkin
tüm hakimlerin benzer şablon kararlar vermesi, hususları bir bütün olarak
değerlendirildiğinde; şüpheliler müdafilerinin hakimlerin tarafsız olmadığı
yönündeki iddialarının AIHM'ce çerçevesi çizilen objektif tarafsızlık
kriterlerinden haklı sayılabilir yeterli somut nedenin bulunduğu, kanaatine
varıldığı anlaşıldığından;”
-16-
2-Kanuna
ve usule uygun verilmiş bulunan 29.Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakim
talebinin kabulüne ilişkin 24/04/2015
tarihli kesin karar hukuk aleminde yerini almıştır.Bu karar kesin olduğundan
bir başka merci tarafından denetlenmesi mümkün değildir.Bu karara karşı ancak CMK’nın
309. maddesinde düzenlenen ve olağanüstü kanun yolu olan “kanun yararına bozma” yoluna
gidilebilir.Buna göre kararda hukuka aykırılık olduğunu öğrenen Adalet
Bakanlığı,kararın Yargıtayca bozulması istemini,yasal
nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak
bildirir.Oysa İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliği hiç yetkisi
olmadığı,üstelik mahkeme olmayıp yetkileri belli konulara münhasır bir hakimlik
olduğu halde kanunu ve hukuku yok sayarak İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi
hakim taleplerinin kabulü kararının yok sayılmasına karar vermiştir.10.Sulh
Ceza hakimi bakımından cezai ve hukuki sorumluluk doğmuştur.
3-29.Asliye Ceza Mahkemesi, sulh ceza
hakimlerinin reddi istemini kabul yönünde karara bağladıktan sonra müdafilerin
tahliye istemlerini karara bağlamak üzere CMK m.27/4 uyarınca dosyayı nöbetçi
32.Asliye Ceza Mahkemesine göndermiştir. Mahkeme,yetkisi
dahilindeki tahliye başvurusunu
inceleyerek evrensel hukuka ve özellikle AİHM içtihatlarına uygun bir karar
vermiş,25/04/2015 tarihli kararını aşağıdaki gerekçelere dayandırmıştır.
--Tutuklama tedbirinden önceki aşama olan CMK 91.maddesinde göz
altı süresinin 24 saat ve çok sanıklı ve
delillerin toplanmasında güçlük bulunan durumlarda ise bu sürenin 3 gün daha
uzatılabileceği, nihayetinde 4 gün süre sonunda CMK 91/5 maddesi gereğince
şüphelilerin derhal serbest bırakılacağı ya da hakim karşısına çıkarılacağı
amir hükmü düzenlenmiştir. Dosya evrakı incelendiğinde şüphelilerin 4 günlük
göz altı süresi geçtikten uzunca bir süre sonra tutuklandıkları açıktır. AİHM
Zeynep Avcı Türkiye davasında tutuklanan kişinin (o tarihte gözaltı süresi 15
gün) 21 gün gözaltında tutulmasını sözleşmenin 5/1 maddesine aykırı bulduğu ve
hak ihlali tespit ettiği açıktır. Göz altı süresi aşıldıktan sonra verilen
tutuklama tedbiri mutlak suretle kişinin CMK 91/5 maddesine göre serbest
kalması gereken ya da hakim karşısına çıkartılması süresinin aşıldığında
tutuklama işlemi usul hukuku açısından sakat bir hale gelmiştir. Nitekim Prof.
Dr. Osman Doğulu - Dr. Atilla Nalbant ( İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
açıklama ve önemli kararlar 1 .Cilt ) de belirttiği şekilde yasal süreyi aşan
gözaltı dönemi aşıldıktan sonra yargıcın verdiği tutuklama kararı ile iş hukuka
uygun hale gelmez, mahkumiyet halinde bütün göz altı döneminde verilecek hapis
cezası cezasından düşürülecek olduğu düşüncesiyle yasal süreyi aşan göz altı
süresinin iç hukuka uygunluğu savunulamaz şeklinde göz altı süresinin
ehemmiyetini belirtmiştir.
--Anayasamızın 19. Maddesi
tutuklanan kişilerin makul süre içerisinde yargılamanın yapılması soruşturma ve
kovuşturmanın devamı süresince serbest bırakılmayı isteme hakkı vermiş, ayrıca
13. Maddesi tutuklama tedbirinden önce CMK 109 maddesindeki diğer Adli Kontrol
Hükümlerinin ölçülülük ilkesi gereğince verilmesi gerektiği açıktır.
-17-
--Mahkeme kararlarında tutuklamaya sevk edilen kişilerin tutuklama
gerekçelerinde hangi olgular ile kuvvetli suç şüphesinin varlığı kanaatine
ulaştığını bildirmek durumundadır. Evrak incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin
varlığını gösterir olgu ve delillere rastlanılmadığı gibi hatta CMK 170
maddesinde ifadesini bulan iddianame düzenlenmesi için suçun işlendiğini
gösterir "yeterli şüphe" boyutunda dahi delil ve olguya
rastlanılmamıştır. Nitekim tutuklamayı yapan Sulh Ceza Hakimi tutuklama
gerekçesinde bu olguların neler olduğunu ayrı ayrı yazmamıştır.
--Kuvvetli suç şüphesinin varlığını
gösteren yargıç daha sonra CMK 100 maddesi gereğince tutuklama nedenlerinin
bulunup bulunmadığını tartışması gerekmektedir. (CMK 100 maddesi tutuklama
nedenlerini şüphelinin kaçması şüphesini uyandıran somut olguların varlığı ve
delillerin karartılacağı konusunda şüphelilerin davranışları nedeniyle kuvvetli
şüphe oluşturuyorsa bu tedbire başvurabilir, AİHM bu durumu isnat edilecek suça
verilecek cezanın ağırlığı kendiliğinden sanığın kaçma tehlikesi bulunduğu
gerekçesiyle tutukluluğun devamını haklı kılmaz. Kaçma tehlikesi ile ilgili
olarak sanığın karakteri, ahlaki durumu, ikametgahı, mesleği, mal varlığı, aile
bağları, kovuşturulduğu ülkedeki bağlantıları, tutukluluğa karşı gösterdiği tepki,başka
bir ülkeye gerçekten kaçmayı planlayıp
planlamadığıgibi unsurlar incelenmesi gereken diğer unsurlardır ( Neumeister
esas hakkındaki gerekçe bölümü sayfa 10 kararında göstermiştir ) bu karar
ışığında dosyamız şüphelilerinin Emniyet görevlisi olan meslekleri ve şüpheli
Hidayet Karaca’nın gazeteci olması , ikametgahları, bir çoğunun kendiliğinden
gelip teslim olmaları, vb. durumları nedenleriyle kaçma şüphesi içerisinde
olmadıkları evraklardan açıkça anlaşılmaktadır.
--Şüphelilerin delil karartma
ihtimali bulundukları delillerin neler olduğu, tutuklama ve devamı kararlarında
tartışılmamıştır.
--Yukarıda yazılı koşullar sıralı
olarak gerçekleştikten sonra tutuklama tedbirinden önce CMK 109 maddesinde
karşılığını bulan ve Anayasanın 13 maddesinde "ölçülülük" ilkesi
gereğince CMK 109 maddesinde düzenlenen diğer Adli Kontrol tedbirlerinin neden
yetersiz kalacağı hususunun tartışılması gerekmektedir. Nitekim klasörler
incelendiğinde AIHM yukarıda yazılı kararındaki kriterler tartışılsa idi şüphelilerin
bu kriterler ışığında tutuklama tedbirinden önce adli kontrol tedbirine dahi
gerek olmadığı evrakların incelenmesinden anlaşılmıştır.
--Tutukluluğa itiraz ya da yasal sürede gözden geçirme yapılarak
devamına ilişkin verilen kararlarda incelenmesi gereken hususlar ilk tutuklama
kararında tartışılan nedenlerden mutlaka ayrıksı olmalı, Anayasamızın
19.maddesinde ifadesini bulduğu şekilde güvenlik-özgürlük dengesinde
özgürlüğünün kısıtlanmasının devamına ilişkin yeni deliller mutlak suretle
bulunmalı ve yalnızca ilk verilen tutuklama kararındaki şartların değişmemiş
olması şeklindeki ifadeler ile tutukluluğun devamına karar verilemeyeceği, yine
tutukluluğun belli süreyi aşmasını engelleme görevinin İlk Derece Mahkemelerine
ait olduğu (AİHM B.No:2012/239 02.07.2013 Sayfa 61,62)
-18-
--AİHM Yasadaki tutuklama
nedenlerine ilişkin terimleri ya da uygulamaları kalıp ifadeleri tekrarlamakla
yetinen ve yasadaki tutuklama nedenlerini olayla ilişkilendirmeyen Ulusal
Mahkemelerin tutukluluk konusundaki kararlarını soyut olmakla (Netellier Sayfa
51) veya basma kalıp olmakla (Yağcı ve Sargın Sayfa 52, Demirel Sayfa 58 ) veya
ayrıntıdan yoksun olmakla (Simumova Sayfa70) eleştirilmektedir. AİHM bu tür
kararlan gerekçesiz veya gerekçesi yetersiz kararlar olarak görerek sözleşmenin
ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
--Dosya klasörleri incelendiğinde Sulh Ceza Yargıçlarının ayrı ayrı
verdikleri tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarının tümü yukarıda
yazılı AYM ve AİHM kararlarında belirtilen gerekçeye uygun olmadığı, ilk
tutuklama kararı verilmesi koşullarında değişiklik olmaması şeklinde yasanın
aramadığı gerekçelerle tutukluluğun uzatıldığı görülmektedir.
--Şüphelilerin tutuklanmasının üzerinden geçen uzunca süreye
rağmen C.Savcısının hangi delilleri topladığı ya da toplamaya çalıştığı ve
makul süre içerisinde C.Savcılığının soruşturma evrakını niçin müptezaya
bağlamadığını tartışmamış olduğu, bu bağlamda şüphelilerin üzerlerine atılı suç
vasfının değişme ihtimalinin bulunduğu hususu göz ardı edilerek değerlendirme
dışında bırakıldığı yine gözden geçirme kararlarından anlaşılmıştır.
--Dosya, klasörler ve CD ler
incelendiğinde yukarıda tartışılan usul yasası ile AYM ve AİHM İçtihatları
doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve delillere rastlanmadığı gibi,
şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamını gösterir yeni olgu ve delillere
ulaşılamadığı, ayrıca şüphelilerin meslekleri, sosyal durumları, karakterleri
ve ahlaki durumları. sabıkasızlık geçmişleri, ikametgahları, mal varlıkları,
aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, kendiliklerinden gelip teslim olmaları
gerektirir nedenler görülmemiştir.”
4- Kanuna ve usule uygun
verilmiş bulunan 32.Asliye Ceza Mahkemesinin Hidayet Karaca ve diğer şüphelilere ilişkin, savcı tarafından
itirazı mümkün olmayan 25/04/2015 tarihli tahliye kararı hukuk aleminde yerini
almıştır.Bu karar hiçbir makamın incelenmesine ve denetlemesine tabi
olmayıp,derhal uygulanır.Anayasa m. 138/4’e göre “Yasama ve yürütme organları ile
idare,mahkeme kararlarına uymak zorundadır;bu organlar ve idare,mahkeme
kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini
geciktiremez.”Kararı uygulamayanlar ve onları azmettirenler birlikte
anayasayı askıya almış olmaktadırlar.Anayasal bir suçun yanı sıra haklarında
tahliye kararı verilmiş bulunanlara yönelik olarak da “kişiyi
hürriyetinden yoksun bırakma” suçu mütemadi bir şekilde işlenmektedir.Daha
sonra yeni hakim görevlendirilmesiyle oluşan İstanbul
32. Asliye Ceza Mahkemesinin daha önce aynı mahkemece verilmiş ve hukuk aleminde kesinleşmiş bir kararı yok
sayma kararı verme yetkisi bulunmamaktadır.İtirazı mümkün olmayan ve hukuk
alemine doğmuş bir kararı yetkisi olmayan bir başka hakimin ortadan kaldırması
hukuk güvenliğini yok eder.32..Asliye Ceza hakimi bakımından cezai ve hukuki
sorumluluk doğmuştur.
-19-
5-Dosya içeriği, 29.Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakim
kararıyla 32.Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye kararı ve bu kararları yok sayan
diğer mahkeme kararları birlikte incelendiğinde Hidayet Karaca bakımından baştan itibaren tutuklamayı gerektiren nedenler
bulunmadığı,soruşturma aşamasında da kuvvetli şüphe durumunu somutlaştıran bir
delil elde edilemediği,tutuklamanın devamı kararlarının AİHM içtihatlarına
aykırı olarak kurulduğu,32.Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye kararının hukuk
aleminde varlığını devam ettirdiği,tahliye kararını yok sayan mahkeme kararının
hukuk aleminde yok hükmünde olduğu,tutukluluk durumunun devamının herhangi bir
hukuki ve yasal dayanağının kalmadığı ve tutukluluğun kişiyi hürriyetinden
yoksun bırakma fiili durumuna dönüştüğü anlaşılmaktadır.
SONUÇ VE KANAAT : Yukarıda
gerekçelendirilen nedenlere dayalı olarak bilimsel kanaatim aşağıda
belirtilmiştir.
1-
Hidayet Karaca’nın fiilinde kendisine
isnat edilen silahlı terör örgütü kurmak ve yönetmek suçunun maddi ve
manevi unsurları bulunmamaktadır.
2-Hidayet Karaca hakkında 32.Asliye Ceza
Mahkemesi’nce verilen 25/04/2015 tarihli tahliye kararına kadarki süreçte;
tutuklama nedenleri bulunmadığı gibi tutukluluğun devamı kararlarında da devamı
gerektirir hukuki ve yasal bir neden bulunmamaktadır.25/04/2015 tarihinden
itibaren ise Hidayet Karaca tahliye olmuş şüpheli statüsüne geçmiş
bulunduğundan, halen hukuken hürriyetinden yoksun bırakılan mağdur
durumundadır.04/05/2015
Yrd.Doçent Dr.Ümit Kardaş
Em.Askeri Hakim
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder