Tutukluluk ölüm cezasına dönüşmesin

Dünya, küresel ölçekte Covid-19 adlı bir virüs tehdidi ile karşı karşıya bulunuyor. Sağlık Bakanlığı, dün itibariyle Türkiye’de de 947 kişide Corona virüsü tespit edildiğini, 21 kişinin virüse bağlı olarak hayatını kaybettiğini açıkladı. Farklı şehirlerden gelen fısıltı haberlerine bakılırsa gerçek rakamın açıklanandan çok daha fazla olduğu anlaşılıyor.

Salgının bulaşması için aynı ortamda nefes almak yeterli oluyor. Virüs taşıyıcısının açık alanda dahi başkasına bulaştırma riski bulunuyor. Bundan sadece 1 ay önce virüsü taşıyanların yüzde 99’u Çin’de, kalan yüzde 1’i dünyanın geri kalanında yer almaktaydı. Bu gün Türkiye’nin de içinde yer aldığı Avrupa ülkeleri virüsün yeni merkezi haline geldi. İtalya zamanında sosyal izolasyonu sağlamayarak bu konuda kötü bir sınav verdi. Diğer Avrupa ülkeleri, İtalya’nın durumuna gelmek istemiyor. Almanya Başbakanı Merkel, Dünya’nın 2. Dünya savaşından bu yana görülmemiş boyutta büyük ve ciddi bir durumla karşı karşıya olduğunu açıkladı. Diğer Avrupa ülkeleri de kayıpları azaltabilmek için tedbirleri günden güne sertleştiriyor. Ülke sınırları kapatılarak geçişler yasaklanıyor, sokağa çıkma yasakları ilan ediliyor.

Türkiye’de hükumetin şeffaflık ve halkı doğru bilgilendirme sorunu bu krizle bir kez daha kendini gösterdi. Hamaset dolu meydan okumalara rağmen bazı önlemler de alınmadı değil.  Örneğin maçlar iptal edildi, camilerde toplu ibadet yasaklandı, 65 yaş üzerindeki kişilerin sokağa çıkması yasaklandı. Ülkede yoğun olarak konuşulan konulardan biri kuşkusuz cezaevlerinde bulunan kişilerin bu virüse karşı savunmasız bırakılması. Cezaevlerinde bulunan tutuklu ve hükümlülerin karşı karşıya bulunduğu riske rağmen, bu konuda şimdiye kadar somut bir adım atılmış değil.

Balıkesir ve Edirne cezaevlerinin şimdiden Corona nedeniyle karantina altına alındığı, Silivri Cezaevinde ise karantina koğuşları oluşturulduğu sosyal medyada yazıldı. Adalet Bakanlığı ise bu iddiaları reddediyor. Reddediyor etmesine ama, hükumetin halka karşı şeffaf  hareket etmediğine olan yaygın inanış, ailelerin endişelerini azaltmak yerine arttırıyor. Öldürücü bir hastalıkla karşılaşma riski altında bulunan tutuklular sabredip dua ederek çaresizce bekleşiyorlar.

Bir an için Bakanlığın açıklamasının doğru olduğunu, cezaevlerinde tespit edilen Corona vakasının olmadığını varsayalım. Test yapılmayınca hastalığın tespit edilmesi mümkün olmuyor. Hastanelerde bile test cihazı yetersiz iken, cezaevinde bulunan kaç kişiye bu test yapılmıştır? Ben hiç iyimser değilim. Askerler, güvenlik personeli ve idari personel her gün cezaevine giriş çıkış yapmaya devam ediyor. Bu kişiler toplu taşıma araçları veya kalabalık servis araçları ile yolculuk yapıyor. 1 tanesinin bile virüsü kapması, anında cezaevindeki binlerce kişiye de bulaştırabileceği anlamına geliyor.

Cezaevlerimizin durumu içler acısı

Virüs kapalı, kalabalık ve temiz olmayan ortamları seviyor. Bundan dolayı cezaevleri salgının yayılması için uygun bir ortam:

Kapasitenin üstündeki doluluk: Türkiye’de bulunan cezaevlerinde toplam 300 bin kişi bulunuyor. Bu sayının 50 bin’i siyasi tutuklu. Ortalama olarak 10 kişilik bir koğuşta 30 kişi kalıyor. Kimi koğuşlarda 45 kişi bulunuyor. 1 yatakta sıra ile 3 kişi uyumak zorunda, kimileri de yerde yatmak zorunda. Küçücük camlarla ortamın havalandırılması çok zor. Güneş desen, hak getire; adı üstünde hapishane. Rahmetli Neşet Ertaş’ın dediği gibi; hapishanelere güneş hiç doğmuyor.

Hastalık: Halihazırda 1500’den fazla sürekli hasta hapishanelerde yaşam mücadelesi vermekte. Bunun yanı sıra cezaevine sağlıklı olarak girilse de içerde hastalanılması mümkün. Stres ve yetersiz beslenme nedeniyle kronik diyabet, astım, tüberküloz, hepatit ve kardiyovasküler hastalıklar da (yüksek tansiyon, damar tıkanıklığı, koroner kalp hastalığı vs.)  cezaevinde yoğun olarak görülen rahatsızlıklar.

Yaşlı tutuklu ve mahkumlar: 60 yaş üzeri on binlerce insan cezaevinde bulunmakta. Anayasa’da Cumhurbaşkanı’nın sürekli hastalık ve yaşlılık nedeniyle af yetkisi bulunduğu düzenleniyor fakat Cumhurbaşkanı Erdoğan, bu yetkisini muhalif gördüğü hasta ve yaşlılar için kullanmamayı tercih ediyor. Çok sayıda kişi bu nedenle cezaevinde öldü veya halen yaşam mücadelesi veriyor.

Temizlik sorunu: Kişisel ve ortam temizliğinin tam olarak sağlanması mümkün olmuyor. Çünkü dezenfektan verilmiyor. Temizlik araç ve gereçlerine ulaşmada da zorluklar yaşanıyor. Tahliye olan bir müvekkilim, banyoda böcekler oluştuğundan, insanların tuvalette banyo yapmayı tercih ettiğini ifade etti. Böyle bir ortamda kişisel ve ortam temizliğinin sağlanması nasıl mümkün olabilir ki?

Yetersiz beslenme: Virüse karşı alınabilecek en önemli önlemlerden biri, kuşkusuz vücudun bağışıklık sisteminin güçlendirilmesi. Bunun yolu da sağlıklı beslenmeden geçiyor. Verilen yemekler temizlik ve protein değerleri bakımından oldukça yetersiz. Geçtiğimiz günlerde konuştuğum başka bir müvekkilim ise “Salatanın içinden çakmak çıktı, gerisini sen düşün..!” diyerek manzarayı özetledi. Kantinden takviye yiyecek almak isterseniz, bütçenizin buna izin vermesi gerekiyor. Bir geliriniz olmadığına göre ucuz da olsa orada her şey çok pahalı.

Cezaevi koğuşları, tabuta dönüştürülmesin

Hükumetin, cezaevlerindeki kişilerin karşı karşıya olduğu tehlikeye karşı gösterdiği umursamaz tavır, bir çok ulusal ve uluslararası kuruluşu  harekete geçirdi. Örneğin Avrupa Konseyi İşkenceyi Önleme Komitesi tarafından yayınlanan deklarasyonda; Yakın kişisel temas virüsün yayılmasını hızlandırdığından özellikle cezaevlerindeki kapasite aşımlarında cezanın kaldırılması, denetimli serbestlik veya erken tahliye gibi tutukluluk harici tedbirlere başvurulmasının elzem olduğu ifade edildi. Deklarasyon, Konsey üyesi olan Türkiye için bağlayıcı. Avrupa Konseyi rapor ve deklarasyonlarının AIHM için bağlayıcı sonuçları olduğunu düşündüğümüzde, metne uyulmasının önemi daha iyi anlaşılabilecektir. Metni incelediğimizde, AIHM içtihatları ile de örtüştüğünü görüyoruz. Örnek olarak; Cezaevine girerken, içerde bulaşıcı tüberküloz hastalığına yakalanan bir kişinin başvurusu hakkında, devletin yaptığı “hastalığın cezaevi koşulları nedeniyle bulaşmadığı” savunması yerinde görülmeyerek verilen  ihlal kararı gösterilebilir. (Dobri C. Romanya)

                                                      

Corona karşısında yüksek risk altında bulunan kişi ve yakınlarının vakit kaybetmeden tahliye dilekçesi vermesi önem taşıyor. Bu dilekçeler reddedilecek olsa dahi AIHM’ ne yapılacak tedbir talepli başvurularla sonuç alınması mümkün olabilecektir.

Aralarında İstanbul, Ankara, İzmir, Bursa Barolarının olduğu 33 baro, ortak açıklama yaparak öncelikle cezaevinde bulunan hastalar, yaşlılar, çocuklu ve hamile kadınlar olmak üzere tüm tutuklu ve hükümlülerin tahliye edilmesi çağrısında bulundu. Bunun için yasal düzenleme yapılmasını talep eden barolar, bu süre boyunca telafi edilemeyecek kayıplar verilmesinin önüne geçmek için infazın ertelenmesi veya evde devam etmesi kararının verilmesini talep ettiler.

Cezaevindekilere yönelik af veya infaz indirimi düzenlemesi 3 yıldır belirli aralıklarla gündeme getiriliyor. Bizzat Cumhurbaşkanı ve Adalet Bakanı da bu konuda pek çok kez açıklama yaptı. Toplum beklentiye sokulduktan sonra “bir sonraki yargı paketinde yer alacak” denilerek yeniden rafa kaldırıldı. Tutuklu ve aileleri yıpratıldı. Corona nedeniyle hükumetin bir çalışma içinde olduğu bu günlerde de basında yer alıyor. Muhalefet partileri de hükumetin çalışmasını destekleyeceklerini açıkladı. Umarım son haberler de bir aldatmacadan ibaret değildir. Umarım bu sefer ince hesaplar yerine hukuk ve vicdan galip gelir ve  düzenleme hayata geçirilir.

Fakat düzenleme medyada konuşulan hali ile yasalaşırsa daha doğmadan kadük kalacağa benziyor. Çünkü hakkaniyete ve vicdana aykırı yönleri olduğu gibi Anayasa’nın temel ilkesi olan “eşitlik”  e de aykırı. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi önüne taşındığında, iptal edileceğini söylemek kehanet olmaz. Göz göre göre duvara toslayacağı bilinen bir çalışmaya imza atmak yerine, cezaevlerinde bulunan herkesin yaşam hakkını koruyacak bir düzenleme hayata geçirilmelidir. Başta CHP ve MHP olmak üzere muhalefet partileri de kendilerine yakın gördükleri kişileri cezaevinden kurtarabilmek için iktidar ile pazarlığa oturmak yerine daha ilkeli bir duruş sergilemelidir.

Yasa hazırlığının medyaya yansıyan hali, Corona için yüksek risk altında bulunan hastaları, yaşlıları ve hamile kadınları kapsam dışında bırakılabilecek bir metin. Cezaevinden çıktıktan sonra tekrar suç işlemesi muhtemel bir uyuşturucu satıcısı, rüşvet alan bir memur, adam öldüren bir kişi bu düzenlemeyle tahliye edilebilecek iken, terör torbasına atılan bir akademisyen, hukukçu, öğretmen, öğrenci veya ev hanımı içerde bırakılabilecek.

Hırsızlık, uyuşturucu ticareti veya şiddet içeren bir suç isnadıyla cezaevine konulan 25 yaşındaki bir genç tahliye edilirken, salgın durumunda hayati tehlike yaşayabilecek orta yaş üzeri bir gazeteci, hukukun herkese karşı eşit olarak uygulanmasını isteyen 62 yaşındaki bir aktivist veya takip ettiği dosyalar nedeniyle hakkında mahkumiyet kararı verilen  bebekli kadın avukatın cezaevinde bırakılması ne derece doğru olacaktır?

Bizler eve kapanıp ellerimizi yıkayarak kendimizi korumaya alıyoruz fakat yaşlı, hasta tutuklular veya bebekli anneler kalabalık cezaevi koğuşlarında, iç içe yaşamaya devam ediyor. Önceliğimiz onların korunması olmalı.  Daha sonra toplumsal barışı temin edecek, herkesi kapsayacak genel ve eşit bir düzenleme yapılmalı.

OHAL KOMİSYONU ADALETSİZLİK DAĞITIYOR

Her sene yılbaşında olduğu gibi bu sene de en çok konuşulan konulardan biri “2019’un en’leri”. Bana “2019 Türkiye’sini en iyi özetleyen söz” sorulacak olursa, cevabım İçişleri Bakanı Süleyman Soylu’nun farklı zamanlarda iki kez sarf ettiği “Ben Anayasa Mahkemesi ile aynı gözlükten bakmıyorum. Bakmak zorunda mıyım?” ifadesidir. Soylu, hiç eğip bükmeden Anayasa’nın kendilerini bağlamadığını ifade etti. Sahip olduğu güçten cesareti alarak bu sözü söylemiş olduğu anlaşılıyor. Fakat, hiç akıllıca bir söz sarf etmediği çok açık.

İktidar, bu tutumunda yalnız değil elbette; Evrensel hukuku ve Anayasayı çiğneyen talimatları uygulatmak için, tüm devlet kurumlarını araçsallaştırmış durumda. OHAL Komisyonu da bu araçlardan biri. Kamudan ihraç edilenler ceza mahkemelerinde yargılanıp beraat etseler bile OHAL komisyonu bu kişileri görevlerine iade etmiyor. Çünkü yasaları değil, MİT ve Emniyet tarafından oluşturulan güvenlik soruşturması raporlarını ve parti teşkilatlarından gelen bilgileri referans alıyor. Somut verilere dayanmayan, objektif kriterlerden uzak ve gizli oluşturulan bu fişlemelerle yüzbinlerce insanın hayatı karartılıyor.

Güvenlik soruşturması denilen hukuksal sapıklık

Devlet kurumları doğumdan ölüme kadar, vatandaşlarla sıkı bir irtibat içinde. Devletin eylem ve işlemleri bireyler için doğrudan sonuçlar doğuruyor. Bunun yanı sıra devletin, en büyük işveren olması iktidar için “Nepotizm” in önemini bir kat daha arttırıyor. Adliyeden emniyete, eğitimden sağlığa, devletin tüm kurumlarında tam hakimiyet kurmayı hedefleyen AKP iktidarı, objektif ve adil olmayan yöntemlerle adam kayırma ve ayrımcılık yapmada zirveye yerleşti. Yandaş ve akrabalar devlet kadrolarına yerleştiriliyor, yandaşların makamları liyakat aranmaksızın hızla yükseltiliyor. Uzun zamandır, yandaş dışındakilerin kamuda bir işe girmesi neredeyse hayal.

İktidar, yaptığı ayrımcılıkları meşrulaştırmak için memuriyete giriş şartlarına “Güvenlik soruşturmasından geçmiş olmak” şartı da eklemişti. Bu düzenleme geçtiğimiz haftalarda Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildi. Kararın gerekçesi okunduğunda aslında hükumete yönelik “Güvenlik soruşturmalarının kapsamını belirleyin, içini doldurun, ondan sonra yasalaştırın”  mesajı verildiği anlaşılmaktaydı. Nitekim iptalin hemen ardından hükumet tarafından aynı konuda yeni bir yasa tasarısı oluşturulması, mesajın yerine ulaştığını göstermiş oldu. Fakat muhalefetin itirazları sayesinde tasarı “şimdilik” geri çekildi. Tasarı geri çekildi çekilmesine ama, “Güvenlik Soruşturması” denilen fişleme mekanizması üstelik OHAL kalkmış olmasına rağmen halen işletilmeye devam ediyor. Hükumet, yasal dayanağı olmamasına rağmen hukuka aykırı bu yöntemi terk edecek gibi de görünmüyor. Çünkü sınırsızca kullanabildiği bu yetki sayesinde kimseye hesap vermeden istediği kelleyi alabiliyor.

Güvenlik soruşturması kamu hizmetine girmeye önceden hak kazanmış kişilerin bu hakkının ellerinden alınmasında da kullanılmakta. Son 3 yıl içinde ağırlıklı olarak Kürt, Solcu, Alevi ve Gülen Hareketi sempatizanlarından oluşan 140 bin kamu çalışanı “terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklı” olarak gösterilerek KHK’lara ekli listelerle afişe edilerek ihraç edildi. Bu kişiler terör örgütüne üye olmadığı gibi, üyelik ve iltisak iddiası da tamamen soyut idi. Gizli yürütülen istihbari soruşturmalarla, hiç bir bilgi ve belgeye dayanmadan, haklarında soruşturma açılmadan, savunma hakkı verilmeden, yargı yolu dahi kapatılarak ihraç edildiler. Korkunç yanlış ve yalan ifadelerle belirlenen bu boş kriterler kural haline getirildiğinden, adalet memleketten kaybolup gidiyor.

İhraçlara bakıldığında, insanların okuduğu dergi ve gazete, evinde izlediği televizyon kanalları, kendisinin veya aile fertlerinin üye olduğu siyasi parti, anne/babasının geçmişte bir gösteri veya yürüyüşe katılıp katılmadıkları, sosyal medyada kimleri takip ettiği, hangi mesajları paylaştığı veya beğendiği, hangi derneğe üye olduğu, hangi yardım kuruluşuna bağışta bulunduğu, hakkında soruşturma bulunan birileriyle geçmişte telefon konuşması bulunup bulunmadığı, evine kimlerin gelip gittiği gibi suçlulukla ilgisi olmayan davranışların ihraç sebebi olarak yeterli görüldüğü anlaşılıyor. Hepsinin ortak özelliği, hiç biri suç olmasa da, yapanların iktidarın hoşlanmadığı kişiler olması. Örneğin; Barış bildirisine imza atan akademisyenler, polisin kötü muamelesini eleştiren twit atan bir öğretmen, hakkında CİMER’e şikayet giden bir memur, “işkenceciler yargılansın” diyen bir doktor, hukuk dışı bir iş yapmış gibi cezalandırılarak ihraç edildi. Üstelik iktidarın “sakıncalı” olarak damgaladığı bu kişiler özel sektörde dahi çalışamaz hale getirildi.

Güvenlik soruşturmaları ile yapılan tasarrufların hukuka aykırılığı konusunda hiç bir tereddüt bulunmuyor. Çünkü Anayasal hükümlerle bağdaşabilirliği bulunmuyor; Anayasa’da düzenlenen ‘Ayrımcılık yasağı’nı, ‘Çalışma Hakkı’nı, ‘Herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı’nı, ‘Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı’nı, ‘Temel hak ve hürriyetlerin yalnızca kanunla sınırlanabileceği kuralı’nı ve, ‘Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin atanmalarının ancak kanunla düzenlenebileceği kuralı’nı ihlal ediyor.

Güvenlik soruşturmaları Türkiye’nin otoriterleştiği dönemlerinde muhaliflere ait hak ve özgürlüklere el koyma yöntemi olarak yoğun olarak kullanılagelmiştir.

Örneğin, 12 Eylül sıkıyönetim rejimi dört buçuk milyon insanı fişledi. Bunların bir milyon yedi yüz bini güvenlik soruşturmasına muhatap oldu. 1402 sayılı sıkıyönetim kanunu ile binlerce kamu çalışanı işlerinden atıldı. Üniversitede kendilerinden ders aldığım hocalarım Çetin Özek, Hüseyin Hatemi ve Bülent Tanör bu yasa ile atılıp, sonra üniversiteye geri dönenler arasındaydı. 1402 sayılı yasa daha çok üniversite öğretim üyeleri ile özdeşleşse de ilkokul öğretmenlerinden sanatçılara çok farklı kamu çalışanlarını hedef aldı.

28 Şubat döneminde de milyonlarca insan namaz kıldığı, eşi başörtülü olduğu, içki içmediği hatta evinde televizyon bulunmadığı için fişlendi.

AKP uygulamaları, 12 Eylül ve 28 Şubat uygulamalarını dahi aratır oldu. Çünkü o dönemlerde hak aranabilmekteydi, özel sektörde iş yapılabiliyordu, yurt dışına çıkılabiliyordu, insanlar toplanıp örgütlenebiliyordu, basın açıklaması yapılabiliyordu. En önemlisi, güvenlik soruşturmaları ile hakları elinden alınan ya da hakları hiç verilmeyen kişiler yargıya başvurarak sonuç elde edebiliyordu. Geçmişteki yargı kararları bu günkünün aksine, çoğunlukla güvenlik soruşturması uygulamalarının aleyhinde verilmekteydi.

Otoriterleşme dönemlerinde hak ve özgürlükleri gasp edilenler, bir süre sonra haklarına kavuşmuşlar. OHAL KHK’ları ile mağdur edilenler de, yakın gelecekte muhakkak haklarına kavuşacaklar. Zira hep böyle olmuş. KHK’lıların yapması gereken, umut ve mücadelelerini sonuna kadar koruyabilmek. Ve en önemlisi, kendisi dışındakini dışlamadan iktidarın işine gelen ‘ötekileştirme’ tuzağına düşmemek...

Yargıtay Emekli C. Savcısı Ahmet Gündel'in Hidayet Karaca'nın tutukluluğuna ilişkin yazdığı Bilimsel Görüş

                                        AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNE

KONU : Hak ihlali nedeniyle yapılan başvuruda Mahkemeye özel uzmanlık görüşü sunulması hakkında

İSTEK : Başvuruya konu soruşturmanın şüphelilerinden Hidayet KARACA müdafii Av. Fikret DURAN’ın özel uzmanlık mütalaası talebi üzerine iş bu rapor düzenlenmiştir.

MÜTALAA SUNAN KİŞİ HAKKINDA :

                  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuruyla ilgili olarak kendisinden özel uzmanlık raporu talep edilen Ahmet GÜNDEL’in konuyla ilgisi ve bu alandaki çalışmalarının neler olduğunun  belirtilmesi gerekli olmakla;

                  Ahmet GÜNDEL, 1980 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmuştur. Yargıçlık sınav ve mülakatlarını müteakiben 1982 yılında Cumhuriyet savcısı olarak atanarak Türkiye’nin bir çok yöresinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptıktan  sonra 1988 yılında Yargıtay’ın terör suçlarına bakan 9.Ceza Dairesine tetkik hakimi olarak atanmıştır. 1997 Yılında bu kez Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak atanarak bir süre yine terör suçlarına bakmaya devam etmiştir. 25 yıllık savcılık ve yargıçlık görevlerinden sonra 2006 yılında yargı görevinden emekli olmuş ve serbest avukatlık yapmaya başlamıştır. Halen avukat olarak çalışmaya devam etmektedir.

                  Ahmet GÜNDEL, gerek yargı görevi süresince gerekse avukatlık yaptığı dönemde bir çok mesleki çalışmalarda bulunmuştur. Bu doğrultuda aşağıda başlıcaları gösterilen mesleki kitapları hazırlayarak yayın hayatına sunmuştur.

                  Türk Ceza Kanunu Açıklaması,2009,4 cilt 6000 sayfa- Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları,2009- Zimmet, Sahtecilik, Dolandırıcılık, Yağma, Emniyeti Suistimal, Hırsızlık  Suçları 2009- Kasten ve Taksirle Öldürme, Yaralama ve İşkence Suçları,2009-  Cinsel Saldırı, Cinsel İstismar ve Cinsel Taciz Suçları,2009- Özel Yasalarda Sulh Ceza Davaları,2004-  Özel Yasalarda Asliye Ceza Davaları,2000- Özel Yasalarda Ağır Ceza Davaları,2000- Eski Eserler Hukuku,1996- Vergi Kaçakçılığı Suçları,2002- Atatürk’e, Cumhurbaşkanına, Cumhuriyete, Hükümete Hakaret Suçları, Yasa Dışı Tutuklananlara Tazminat Verilmesi Davaları 1997.

                  Ahmet GÜNDEL’in ayrıca çeşitli gazete ve dergilerde yayımlanan çok sayıda mesleki makaleleri ile yine ağırlıklı olarak hukuksal konularda televizyon konuşmaları ile gazete söyleşileri vardır.

DOSYADAKİ HAK İHLALLERİ SORUNU :

                  Başvuruya konu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmasında, yapılan soruşturma işlemlerinin Türkiye iç hukukuna ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerine uygunluk yönünden inceleme yapılmış, özellikle soruşturmayı ve dolayısıyla şüphelilerin statülerini etkileyen, ağır ihlal sayılabilecek unsurlar üzerinde durulmuştur. Soruşturmaya doğrudan etkisi nedeniyle Türkiye’nin son birkaç yıldır içerisinde bulunduğu durum da değerlendirmede dikkate alınmıştır.

                  Değerlendirme yapılırken soruşturma usulüne ve suçlamaların esasına ilişkin hak ihlalleri ayrı başlıklar halinde ele alınmıştır.

                  I-Soruşturmada, usule ilişkin kurallarda Cumhuriyet savcılığı ve Yargıçlık makamlarınca yapılan aykırılıklarla hak ihlallerine neden olunması :

                  1- Şüpheliler Fethullah GÜLEN ve Hidayet KARACA ile dosyadaki diğer şüpheliler hakkında yürütülen soruşturmada, hem Savcılık hem de Yargıçlık makamları tarafından, yasalara aykırı olarak elde edilen delillere dayanılmıştır.

                  Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38/6.maddesine göre: “ Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.”

                  01 Haziran 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi kanununun 206/2-a maddesine göre; “Delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse  mahkeme tarafından reddolunur.”

                  Keza, aynı Kanunun 217/2.maddesi uyarınca, “ Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

                  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “ Özgürlük ve Güvenlik” başlıklı 5.maddesinin 1.fıkrasına göre : “… Yasada belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.”

                  Buna göre:

a)-Şüpheli Hidayet KARACA hakkında Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu tarafından yürütülmekte olan 2014/133596 sayılı soruşturma dosyasında, adı geçen şüphelinin Cumhuriyet savcısı Hasan YILMAZ’ca alınan 17.12.2014 günlü ifadesinde yasadışı elde edilen delile dayanılarak sorgu icra edilmiştir.

Hidayet KARACA’nın sözü edilen ifadesine ilişkin tutanağın 12.sayfasında savcı tarafından “Yapılan açık kaynak çalışmalarında Fethullah GÜLEN ve sizin aranızda 20.09.2013 tarihinde geçtiği belirlenen ve Fethullah GÜLEN’in avukatı Nurullah ALBAYRAK ..tarafından da yalanlanmayan telefon görüşmesinde….” şeklinde soruya başlanarak yasa dışı elde edilen ses kaydı şüpheli Hidayet KARACA ‘ya sorulacağı sırada hem şüpheli hem de müdafiilerince buna itiraz edilerek delilin hukuka aykırı olduğu ifade edilmiş ve ses kaydına ilişkin soru metninin ifadeden çıkartılması talep edilmiştir.

İfadeyi alan savcı Hasan YILMAZ, “ Konuşma metninin açık kaynak çalışmalarından elde edildiğini ve halen yayınlanmakta olduğunu, Fethullah GÜLEN’in avukatı Nurullah ALBAYRAK tarafından da itiraz edilmediğini” beyan ederek itiraza konu ses kaydına ilişkin soruyu tekrar sormak istemesi üzerine şüpheli Hidayet KARACA müdafii Av.Fikret DURAN duruma müdahale ederek; “ Bu hususta savcının yanlış tespit yaptığını, Fethullah GÜLEN vekili Av.Nurullah ALBAYRAK’ın ses kaydı ile ilgili olarak suç duyurusunda bulunduğunu söylemesi ve buna ilişkin dilekçe örneğini göstermesi” üzerine savcı Hasan YILMAZ, “ Dilekçe örneği incelendi. Bu sebeple açık kaynak çalışmasından elde edildiği belirtilen konuşma metni şüpheliye sorulmaktan vazgeçildi” şeklinde aldığı kararı tutanağa geçirmiştir.( sy.12-13)

Hidayet Karaca, ses kaydını dinlemek istemiş, savcı kaydın dosyada bulunmadığını, yalnızca bu konudaki internet çıktıları olduğunu beyan etmiştir.

                   b)-Şüphelilerle ilgili soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı Hasan YILMAZ 18.12.2014  tarihinde Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğine hitaben yazdığı müzekkere ile soruşturma konusu Türk Ceza kanunun 314/1. maddesinde gösterilen “Terör Örgütü Yöneticiliği” suçundan Hidayet KARACA ve arkadaşlarının tutuklanmalarına karar verilmesini istemiştir.

Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen sözü edilen tutuklama talepli müzekkeresinin  9.sayfasında ;şüpheliler Fethullah GÜLEN ile Hidayet KARACA arasında geçtiği iddia edilen ve açık kaynak çalışmalarından (İnternet siteleri vs..) elde edildiği bildirilen hukuka aykırı olarak elde edilmiş 20.09.2010,28.09.2013 ve 10.10.2013 günlü telefon görüşmeleri delil olarak kabul edilmiş ve buradan suçlamalarla ilgili sonuçlar çıkartılmıştır.

Tutuklama talebine ilişkin müzekkerenin 15. sayfasında, (1-Şüpheli Hidayet Karaca’nın)başlıklı bölümün (a) şıkkında şüpheli Hidayet KARACA’nın “Fethullah GÜLEN’den aldığı talimatları örgüt tabanına ulaştırmak amacı ile yayınlar yapılmasını sağladığı dikkate alındığında TCK 314/1.maddesi kapsamındaki suç örgütünü yönetmek suçunu işlediği” kabul edilerek şüphelinin tutuklanması talep edilmiştir.

Görüldüğü gibi tutuklama talebine ilişkin müzekkerede, yasa dışı elde edilen ses kayıtları  ve burada Fethullah GÜLEN ile Hidayet KARACA arasında geçtiği iddia edilen konuşmalar dayanak yapılarak ve şüpheli Hidayet KARACA’nın, özellikle televizyonda yayınlanan bazı dizilerle ilgili görüşmeleri gerekçe gösterilerek Fethullah GÜLEN’den talimat aldığı kabul edilmiş, tutuklama talebinde, örgüt yöneticiliği bu konuşmalara dayandırılarak tutuklama talebine mesnet yapılmıştır.

c)- Nihayet İstanbul 1.Sulh Ceza Hâkimliği, 19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı kararı ile Cumhuriyet savcısının istemi doğrultusunda, Hidayet KARACA ve diğer bazı şüphelilerin tutuklanmasına karar vermiştir.

Hakimliğin tutuklama kararı gerekçesinde; şüpheliler Fethullah GÜLEN ile Hidayet KARACA arasında yapıldığı iddia edilen 20.09.2010,28.09.2013 ve 10.10.2013 günlü telefon görüşmelerinin kayıtlarında yer alan, özellikle “Şefkat Tepe” isimli TV dizisi ile ilgili bölümler değerlendirilerek şüphelilerin terör örgütü yöneticileri olmaları ile ilişkilendirildikleri anlaşılmış ve kararda her iki şüpheli arasındaki görüşmelerin inkar da edilmediği vurgulanmıştır.

d)-Yukarıdaki açıklamalardan açıkça anlaşılacağı gibi, gerek savcılık gerekse Yargıçlık makamları ısrarlı bir şekilde hukuka aykırı olarak elde edildiğinden kuşku bulunmayan bir delili kullanmaktan çekinmemişler, soruşturmada en önemli delil olarak gördükleri ses kayıtlarından bir türlü vazgeçememişlerdir.

Şüpheli taraf, ses kayıtlarının yasa dışı ve montajlama suretiyle elde edildiklerini ifade etmektedirler. Hiçbir aşamada bu kayıtları kabul etmemişlerdir. Aksine şüpheliler vekilleri, internet sitelerinde yayınlanan bu ses kayıtları için iş bu soruşturma başlamadan önce, derhal  yasal yollara başvurmuşlar, ses kayıtlarını yayınlayan siteler için “erişimin engellenmesi” kararları almışlar, Web sitelerinin yasal sorumluları hakkında da ceza davaları açılmalarını sağlamışlardır. Bu hususla ilgili tüm belgeler dosya içerisinde mevcuttur.

İletişimin dinlenmesi ile ilgili Ceza Muhakemesi Kanununun 135.maddesine uygun her hangi bir yargı kararına dayanmayan ve savcılık ve yargıçlık makamlarının “açık kaynak çalışmaları” ndan elde ettiklerini ifade ettikleri ses kayıtlarının hukuka aykırı olarak elde edilmiş yasak delil niteliğinde olduklarında hiçbir kuşku yoktur.

Bütün bunlara rağmen; anılan makamlara, ses kayıtlarının yasa dışı olduklarının defalarca hatırlatılmasına ve bununla ilgili belgeler verilmiş olmasına rağmen, haddi zatında, yargı kararının mevcut olmadığı bir hususta, açık kaynak olarak tanımladıkları internet ortamından aldıklarını beyan ettikleri ses kayıtlarının yasa dışı elde edilmiş olduklarını en iyi savcı ve yargıçların bilmeleri gerektiği de dikkate alındığında, yasa dışı bu delilerin ısrarla kullanılmasının aslında bir “kast”a dayalı olduğu açıkça görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2003 gün ve E. 2003/9-30, K. 2003/98 sayılı kararında suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, “…1412 sayılı CYUY’nin 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir.

Yine Ceza Genel Kurulunun 2009/7-160-264 sayılı aşağıda özeti alınan kararı, yasa dışı olarak gerçekleştirilen aramayla ilgili Türk yüksek yargısının bu tür delillere bakışını ortaya koymaktadır.

“Soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır.

Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.

Hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınamayacağından, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, hükme esas alınması olanaksızdır.”

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.

            2- Şüpheli Hidayet KARACA’nın Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığında alınan 17.12.2014 günlü ifadesinde şüpheliye sorulan sorulara bakıldığında; soruşturmanın,Tahşiye isimli dini bir oluşuma mensup ve haklarında silahlı örgüt suçlamasıyla dava açılan iki kişinin şikayetçi olması üzerine başlatıldığının anlaşıldığı, Şüphelinin üst yöneticisi olduğu televizyon kanalında yayınlanan bazı dizilerde geçen bölümlerin sorgulandığı, şüpheliler GÜLEN-KARACA arasında geçtiği iddia edilen hukuka aykırı ses kayıtlarının konu edildiği ve şüpheli GÜLEN’in  internet sitesindeki bir konuşmasının baz alındığı görülmektedir.

Sözü edilen ifadenin 2.sayfasında şüpheli Hidayet KARACA müdafiilerinin neyle suçlandıklarını sorması üzerine “ terör örgütü yöneticisi olmakla” suçlandıklarının savcı tarafından açıklandığı, “terör örgütü” ile ilgili suçlamanın sadece burada ve müdafiilerin soruları üzerine geçtiği anlaşılmakta,19 sayfalık ifadenin başka hiçbir yerinde şüpheliye mensubu olduğu terör örgütü ve bu örgütün yöneticiliği ile ilgili bir soru yöneltilmemektedir.

Oysa, şüpheliye yöneltilen asıl suçlama bir terör örgütüne mensup olduğu ve bu örgütün yöneticiliğini yaptığı hususudur. Şüpheli bu suçtan tutuklanmıştır ve halen de aynı suçtan tutukluluğu sürmektedir.

Aşağıdaki bölümlerde ayrıntılarına temas edileceği gibi Türk Ceza Hukuku sisteminde iki türlü terör nitelikli örgüt mevcuttur. Birincisi,3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1.ve 7.maddelerinde gösterilen terör örgütleri ikincisi Türk Ceza Kanununun 314.maddesindeki silahlı (terör) örgütleri. Her iki  örgüt türünün  unsurları birbirinden bağımsız olup farklılıklar içermektedir.

Şüpheli Hidayet KARACA’nın gerek savcılık ve gerekse yargıçlık ifadelerinde tam olarak neyle suçlandıkları açıklıkla ortaya konmamıştır.

Anayasanın 19/.maddesine göre; yakalanan kişilere yakalama sebepleri ve haklarındaki iddialar derhal bildirilir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5/2.maddesi uyarınca; yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.

Benzer şekilde Ceza Muhakemesi Kanununun ifade ve sorgunun tarzı başlıklı 147/1-b maddesine göre, şüpheliye yüklenen suç kendisine anlatılır.

            Bu düzenlemelerde şüpheliye sadece yüklenen suçun isminin bildirilmesinden değil, suçun ayrıntılarının ve maddi ögelerinin anlatılmasından söz edilmektedir. Aksi takdirde suçlamanın, sadece somut olayda olduğu gibi “terör örgütü yöneticisi olmakla suçlanıyorsun” şeklinde şüpheliye bildirilmesi suçlamanın açıklığı ilkesine aykırıdır ve savunma hakkının açıkça ihlalidir.

            Şüphelinin terör örgütü yöneticisi olduğuna dair suçlamalar çok ciddi iddialardır. Varlığı iddia edilen bu örgütün ne zaman, kimlerle, hangi amaç doğrultusunda oluşturulduğu, cebir-şiddet veya silahlı yöntemlerle hangi eylemlerde bulundukları, emniyet ve istihbarat güçlerinin bu konudaki somut tespitlerinin nelerden ibaret olduğu gibi ana unsurların ortaya konulması gerekir.

Aksi takdirde kişiler ya da sivil toplum örgütlerinin düşünce ve faaliyetlerinin kolaylıkla bu soruşturma yöntemiyle terör örgütü kapsamına alınması mümkün hale gelebilir. Türkiye’de Yürütme organına muhalefet gösterenlere karşı son yıllarda yapılanlar da böyle görüntü vermektedir.

 Hak ihlali başvurusuna konu bu soruşturmada da görünen şudur ki, önce soyut suçlama yapılmış daha sonra da bu suçlamaya uygun deliller oluşturulma gayretine girilmiştir.

            3- Şüpheliler hakkında yapılan soruşturmaya savcının talebi üzerine yargıçlık tarafından getirilen kısıtlama (gizlilik) kararı, Ceza Muhakemesi Kanununun 153/2.maddesinin yargı merciine verdiği yetkinin kötüye kullanımı sonucunu doğurmuştur.

            Tüm şüphelilere sorulan sorulardan ve tutuklama kararı gerekçesinden dayanılan iddiaların ve delillerin nelerden ibaret olduğu görülebilmektedir.

            TAHŞİYE olayı olarak adlandırılan hadise  2009-2010,şüpheli Fethullah GÜLEN’in soruşturmaya konu konuşması 06.04.2009 ve televizyonda yayınlanan “Tek Türkiye” isimli dizinin 64.bölümünün 09.04.2009 yıllarını kapsadığı, ayrıca soruşturmanın ana unsurlarının konuşma ve dizilere dayandırıldığı dikkate alındığında;2014 yılının Aralık ayında başlatılan soruşturmanın amacının ne şekilde tehlikeye düşürülebileceğinin izah edilebilmesi mümkün değildir.

            Görüldüğü kadarıyla gizlilik kararının, kamuoyunda “dosyada  bizim bilmediğimiz ciddi deliller mevcut olabilir” algısını yaratmaya yönelik olarak alındığı kuşkusunu doğurmaktadır.

            Son birkaç yıl içerisinde toplumdaki belli kesimlere yönelik olarak yürütülen terör soruşturmaları ve davalarının, kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturması olarak bilinen ve Yürütme organı üyeleri ile onların yakınların isimlerinin karıştığı  yolsuzluk iddialarından sonra hızlı bir şekilde ve aniden ortaya çıktığı, bunların, yürütme organı ile yürütmeye yakın bir kısım medya tarafından güçlü bir şekilde desteklendiği gözlemlenmektedir.

            4- Şüphelilerin tutuklanma ve tutukluluklarına yapılan itirazların reddine dair kararların gerekçeleri, kuvvetli suç şüphesini gösteren somut olgulara dayandırılmamıştır.

            Anayasanın kişi hürriyeti ve güvenliği ile ilgili 19.maddesinin 3.fıkrası uyarınca; “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hakim kararıyla tutuklanabilir.”

                  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5/1-c maddesine göre; “kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması” mümkündür

Benzer şekilde Ceza Muhakemesi Kanunun 100/1. maddesi uyarınca; “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir.” ve aynı kanunun 101/2.maddesine göre de;

“Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.”

Hidayet KARACA ve diğer tutuklu şüphelilerin İstanbul 1.Sulh Ceza Hakimliği tarafından 19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı tutuklanma kararının gerekçesinde ; “..şüphelinin örgütün yayın politikasına uygun yayınlar yaparak örgüt yöneticisi olduğu…yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunduğu…”belirtilmiş, ancak tutuklamaya esas alınan somut delillerin neler olduğu gösterilmemiştir.     

Benzer şekilde, değişik sulh ceza hakimliklerinin verdiği tutukluluğa itiraz taleplerinin reddine ve tutukluluğunun re’sen incelenmesi nedeniyle verilen tutukluluk hallerinin devamına ilişkin tüm kararlarda da somut hiçbir delile yer verilmemiş, sadece yasal  şablonların belirtilmesiyle yetinilmiştir. (Örneğin Istanbul 2.Sulh Ceza Hakimliği,17.02.2015 gün ve değ.iş 2015/867 sayılı karar, Istanbul 6.Sulh Ceza hakimliği,17.01.2015 gün ve değ.iş 2015/357 sayılı karar….)

5- Şüphelilerin tutuklanmalarının üzerinden,19.12.2015 tarihinden itibaren bugüne kadar altı ayı aşkın bir zaman geçmiş olmasına rağmen haklarında iddianame düzenlenmemiştir. Bu ve benzer dosyalarda güdülen politikalar dikkate alındığında, yürütmenin etkisiyle, özel olarak atandıkları konusunda kamuoyunda ciddi eleştiriler bulunan sulh ceza hakimlerinin tutuklama kararlarını kendilerinin vermesi ve bu kararların yine aynı grup tarafından incelenmesi nedeniyle, bu süreçte şüphelilerin uzun bir süre tutuklu kalmalarının amaçlandığı kanaati ortaya çıkmaktadır.

Tutuklama kararları verildikten sonra, bu soruşturmaya delil yaratmak amacıyla yeni soruşturmaların başlatılmasının da soruşturmanın ve dolayısıyla tutukluluğun uzun sürmesine gerekçe gösterildiği değerlendirilmektedir.

6- Şüpheliler vekilleri, müvekkillerinin özgürlüklerinin yasa dışı ve haksız nedenlerle kısıtlandığı yolunda Anayasanın tanığı bireysel başvuru hakkı kapsamında Anayasa Mahkemesine başvurmuşlar ancak, benzer durumlarda makul süreler içerisinde karar verebilen Anayasa Mahkemesi bu güne kadar her hangi bir karar almayarak bu dava yönünden “etkin başvuru makamı” olma özelliğini yitirmiş bulunmaktadır.

II- Soruşturmada, esasa ilişkin kurallarda Cumhuriyet savcılığı ve Yargıçlık makamlarınca yapılan aykırılıklarla hak ihlallerine neden olunması :

A-Şüpheliler hakkında gerçekleştirilen ve hak ihlalleri yönünden başvuru konusu yapılan soruşturmada sadece soruşturma ve tutuklamaya ilişkin yöntemlerdeki hak ihlalleri değil aynı zamanda özellikle tutuklamaya esas alınan terör suçu yönünden de suçun unsurlarının maddi ceza hukuku açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu şekilde, bir bütünlük içerisinde bakıldığında soruşturmanın amacının daha net bir şekilde ortaya konulabilmesi mümkün olacaktır.

Maddi ceza hukuku bakımından terör suçunun ne olduğunun  ve iş bu soruşturmada bahsi  geçen suçlamanın neye dayandığının ve kendilerine terör yöneticiliği suçu yüklenen şüphelilerin durumlarının irdelenmesi gerekmektedir.

Öncelikle Türk Ceza Hukukunda terör suçları ile ilgili yasal düzenlemelere bakılmalıdır.

Terör örgütü kurma, yönetme ve bu örgütlere üye olmak yönünden yasalarımızda iki tür terör örgütü tanımlanmıştır. Birincisi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “silahlı örgüt” başlıklı 314.maddesinde gösterilen “silahlı terör örgütü suçları”, ikincisi de 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7.madddesinde gösterilen “terör örgütleri” başlıklı “terör örgütü suçları”dır.

Bahsi geçen yasalarda gösterilen ve uygulamada kabaca, her ikisi de terör örgütü suçları olarak adlandırılan suçlar tamamen bir birinden ayrı ve farklı suç unsurlarını barındıran iki değişik suç tipidir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için bunların ana unsurlarına kısaca bakmakta yarar görüyoruz.

1-Türk Ceza Kanunun 314. maddesinde gösterilen “silahlı (terör)örgütü” suçu:

              “ Silâhlı örgüt

              Madde 314- (1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

              (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.”

              Bu tür örgüt suçlarının ana unsurları şunlardır:

         a-Öncelikle bir örgüt olmalıdır. Türk Ceza Kanununun 220.maddesinin 1.fıkrasınının son cümlesine göre örgüt için en az üç kişinin bir araya gelmesi gerekir.

         b-Bu örgüt silahlı olmalıdır. Yerleşik Yargıtay kararlarına göre örgütün tamamının silahlı olması gerekmez. Bir kısmının silahlı olması yeterlidir. Silah tabiri patlayıcı maddeleri de kapsar.

         c-Örgütün amacı, Türk Ceza Kanununun Dördüncü kısmının 4.ve 5.bölümlerinde gösterilen suçları işlemek olmalıdır.

         Bahsi geçen bölümlerde “ Devletin güvenliğine karşı suçlar” ile “ Anayasal Düzene ve Bu düzenin İşleyişine Karşı suçlar" yer almıştır. Bunlar arasında; devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü zorla bozmaya kalkışmak suçu ( ülkenin toprak bütünlüğünü bozmak),Ülkenin anayasal düzenini zorla değiştirmeye yönelik anayasayı ihlal suçu, Türkiye Büyük Millet Meclisini, Hükümeti cebir ve şiddetle  ortadan kaldırmaya kalkışma suçları …mevcuttur.

         2-Terörle Mücadele Kanununun 7.maddesinde gösterilen “terör örgütleri” suçu:

              “ Terör örgütleri

              Madde 7 – (Değişik: 29/6/2006-5532/6 md.)

              Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır. “

              7.Maddede göndermede bulunulan 1.madde ise aşağıdaki gibidir.

“ Terör tanımı

              Madde 1– (Değişik birinci fıkra: 15/7/2003-4928/20 md.) Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”

              Terörle Mücadele Kanununun 7.maddesinde gösterilen terör örgütü suçunun da başlıca unsurları şunlardır.

         a-Öncelikle en az üç kişiden oluşan bir örgüt mevcut olmalıdır.

         b-Yukarıda yer verilen 1.maddedeki amaçların güdülmesi gerekir.

         3- Görüldüğü gibi her iki yasada yer alan terör örgütü suçları farklı iki suç tipi şeklindedir. Birbirlerinden  bağımsızdır. Müşterek olan tek husus aynı ceza ile cezalandırılmalarıdır. 3713 sayılı yasanın 7.maddesinin 1.fıkrasına göre, bu maddede gösterilen terör örgütü suçluları, Türk Ceza Kanununun 314.maddedeki ceza ile cezalandırılırlar.

         B- Terör suçlarının neler olduğunu ve aralarındaki farklılıkları kısaca açıkladıktan sonra soruşturma dosyasındaki duruma gelecek olursak:

         Aşağıdaki açıklamalardan da açıklıkla anlaşılacağı gibi hem savcılık hangi terör suçundan soruşturma yaptığının bilincinde değil hem de tutuklama ve tutuklama kararına itirazlara bakan yargıçlık makamları aynı bilinci taşımıyor.

         Terör örgütü yöneticisi olmak gibi önemli bir suçlama ile karşılaşanlara, bu suçlamaların ana unsurlarının açıklıkla anlatılması gerekir. Sadece suçun isminin söylenmesi, suçlamanın anlatılması anlamına gelmez. Çünkü bu kişiler ne ile suçlandıklarını bilsinler ki, savunmalarını bu doğrultuda gerçekleştirebilsinler. Bu konulara kısmen yukarıda usule ilişkin kısımda temas etmiştik.

         Terör suçlamasına muhatap olanların neyle suçlandıklarını bilmediklerini ifade etmiştik. Türk Ceza yargılamasına ilişkin uygulamada az da olsa bu duruma rastlanabilmektedir. Ancak bu soruşturmada işin en ilginç yanı suçlama yapanların da insanları tam olarak neyle suçladıklarını bilmemeleridir. Bu husus rastlanılabilir bir durum değildir.

         Şimdi bu saptamayı somutlaştıralım.

         1-Şüpheli Fethullah GÜLEN’le ilgili Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 19.12.2014 gün ve değ.iş 2014/3025 sayılı “Yakalama Emri”nde yakalama sebebi olarak; “Şüphelinin Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 20147133596 sayılı soruşturma dosyasında var olan deliller değerlendirildiğinde Terörle Mücadele Kanununun 1. ve 7.maddeleri kapsamında terör örgütü kurarak yönettiği yönünde kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu” gösterilmiştir.

         2-Şüpheli Hidayet KARACA’nın Istanbul  Cumhuriyet Savcısı Hasan YILMAZ tarafından alınan ve yukarıda temas edilen 17.12.2014 günlü ifadesinde de şüphelinin hangi örgütten dolayı suçlandığı açıklanarak buna uygun sorgusu yapılmamış, sadece, şüpheli müdafilerinin itirazları üzerine “terör örgütü yöneticisi olmakla suçlandığı” nın belirtilmesiyle yetinilmiştir. İfadede bunun dışında bir örgütsel niteleme ve suçlama yapılmamıştır.

         3- Istanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen, şüphelilerin tutuklanmaları için Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğine sevk edilmelerine ilişkin 18.12.2014 günlü müzekkerede (14.sayfa);“…3713 sayılı Yasanın 1.maddesinde terör suçları tanımlanırken cebir, şiddet, baskı, tehdit, yıldırma yöntemleri kullanılarak Devlet otoritesinin ele geçirilmesini amaçlayan örgütlü yapı altında işlenen suçların terör suçu olarak tanımlandığı, yine aynı Yasanın 7.maddesinde baskı, cebir, şiddet, tehdit, yıldırma yöntemlerini kullanarak suç işlemek üzere kurulan örgütün TCK 314.maddesinde düzenlenen terör örgütü niteliğinde olduğu…hizmet Hareketi adı verilen oluşumun manevi cebir ve şiddet unsurlarına sahip olması nedeni ile aynı zamanda silahlı terör örgütü olarak vasıflandırılması gerektiğinin değerlendirildiği,..” şeklinde örgütün türü konusunda savcılıkça niteleme yapıldığı, Savcılığın terör örgütünün türü konusunda çelişkiler yaşadığı görülmüş, oluşumun, hem Terörle Mücadele Yasasının 7.maddesindeki hem de T.CK.’nun 314.maddesinde düzenlenen terör örgütü niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Şüphelilerin tümü “silahlı terör örgütü”yle ilgili T.C.K.’nun 314.maddesinde gösterilen suçtan tutuklamaya sevk edilmiştir.

         4- Şüphelilerin tutuklanmalarına karar verildiği Istanbul 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 19.12.2014 gün ve 2014/334 sorgu sayılı kararındaki kabule gelince:

         Tutuklama mercii anılan kararında,713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 1.ve 7.maddelerini irdeledikten sonra; “ Terörle Mücadele Kanunu 1 ve 7.maddeleri anlamında bir örgütün varlığı yönünde kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu görülmüştür.” sonucuna ulaşmış ve şüpheli Hidayet KARACA’nın bu örgütün yöneticisi ve bir kısım şüphelilerin de aynı örgütün üyesi olmasından dolayı tutuklanmalarına karar vermiştir.

         Görüldüğü gibi şüphelilerin, soruşturmayı yapan Savcılık ve tutuklama kararı veren Yargıçlık makamlarının,  hangi tür bir örgüt suçuyla  suçlandıklarının ve suçladıklarının belirgin olmadığı bir soruşturmayla karşı karşıya olunduğu açıklıkla görülmektedir.

         C- Şüphelilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmada, suçlama noktasında kafa karışıklığı yaşandığını yukarıda ifade etmiştik. Soruşturmanın belirli bir mantığa ve tutarlılığa da dayanmadığı görülmektedir.

         Soruşturmayı yürüten Savcılık, tutuklama talepli müzekkeresinde (tutuklama talepli müzekkere olacak) Terörle Mücadele Yasasının 1.maddesindeki “Devletin otoritesini zaafa uğratmak” hususunu örgütün amacı olarak gösterirken, tutuklama kararı veren Yargıçlık kararında; “…şüphelilerin yasa dışı örgütlenme oluşturdukları,Türkiye Cumhuriyetinin sosyal, ekonomik, askeri ve idari mekanizmasına yön veren kadroların ele geçirilerek etkisiz hale getirilmesinin amaçlandığı” ifade edilmektedir.

         Yukarıda ana unsurlarına temas ettiğimiz Türk Ceza Yasasının 314.maddesinde ve onun göndermede bulunduğu bölümlerde bu tür amaç suçlara yer verilmemiştir. Başka bir anlatımla 314.madde anlamındaki silahlı örgütün amaçları arasında Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya Devlet kadrolarını ele geçirerek etkisizleştirmek gibi unsurlar söz konusu değildir.

         D- Varlığı iddia edilen terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için yaptığı eylemlerinde, Terörle Mücadele Yasasının 7.maddesine gösterilen cebir ve şiddet unsurlarına başvurması, Türk Ceza Yasasının 314.maddesine göre ise silahlı olması, silahlı mücadeleyi temel alması gerekmektedir.

         Ancak soruşturma dosyasında ne cebir- şiddet ne de bir silah unsuru gösterilebilmiş değildir. Aksine, yukarıda bahsi geçen tutuklama kararında “…bugüne kadar cebir ve şiddet içeren eylem ve işlemlerin tespit edilemediği” ifade edilmektedir.

         Yine bahsi geçen kararda Yargıçlık , şüphelilerin bir kısmının emniyet görevlisi olması ve bu nedenle silahlarının bulunmasını, tehdit, baskı ve yıldırma.. yaratabilecek “manevi cebir” unsuru olarak göstermiştir. Bu kabul, soruşturmanın ne kadar gerçeklikten uzak ve zorlama olduğunu göstermesi bakımından önem arz etmektedir.

         E- Soruşturmanın maddi ceza hukuku bakımından zaaf teşkil eden en önemli yanı da bir konuşma metninden bir silahlı terör örgütü yaratılmış olmasıdır.

         Tüm şüpheliler hakkında terör örgütü soruşturması, şüphelilerden Fethullah GÜLEN’in 06.04.2009 tarihli bir internet sitesinde yayınlanan konuşmasına dayanmaktadır. Dosya içerisinde bulunan konuşma içeriği incelendiğinde, kısaca, “konuşmacının TAHŞİYE isimli bir oluşuma karşı tahrik anlamında bir yönlendirmesinin bulunmadığı, aksine inançlı topluluklara karşı bazı karanlık unsurlarca çeşitli komplolar düzenlenerek bunların suçlanabileceği” uyarısının yapıldığı görülecektir.”

         Bu konuşmadan sonra bazı TV dizilerinde benzer konuya ilişkin çeşitli hayali senaryolara yer verilmesi,2014 yılı Aralık ayı itibariyle terör örgütü soruşturmasına dayanak yapılmıştır.

         E- Şüpheliler hakkında terör örgütü soruşturmasının önemli bir dayanağı da bahsi geçen konuşmadan sonra TAHŞİYE isimli dini oluşuma komplo kurulduğu iddiasıdır.

         Ayrıntıları dosya içerisinde bulunan TAHŞİYE olayında, bazı emniyet görevlilerinin, GÜLEN’in ve TV de yayınlanan dizilerin gösterdiği hedef doğrultusunda bu gruba mensup kişilerin evlerine bomba konulduğu iddia edilmektedir.

         TAHŞİYE oluşumuna mensup bir kısım kişilerle ilgili olarak açılan davanın halen devam ettiği anlaşılmaktadır. Hukuka uygun bir soruşturmada, önce bu davanın sonuçlanmasının beklenmesi, ya da yargılama devam ederken Mahkemenin, yargıladığı bazı sanıkların evlerine görevli polislerce bomba yerleştirildiğine dair bir kuşku oluşması halinde bunu savcılığa ihbar ederek soruşturulmasını sağlaması gerekirdi.

         Oysa, tabir yerindeyse şüpheliler hakkında apar topar bir terör soruşturması açılmış, kanıtlanamamış soyut iddialar terör örgütü iddialarına ve tutuklamalara dayanak yapılmıştır. Bunlardan bir süre sonra da bomba koydukları iddiasıyla bir çok emniyet görevlisi hakkında soruşturma açılmış, bazıları da tutuklanmıştır.

         Şüphelilerin terör örgütü kurup yönettikleri iddiasına kanıt yaratmak amacıyla her yola başvurulduğu açıklıkla görülebilmektedir.

         Şimdi bir an için iddiaların doğru olduğunu varsayalım. Şüpheli Fethullah GÜLEN’in önderliğini yaptığı iddia edilen oluşumun varlığını, ya da GÜLEN’in bizatihi kendisinin TAHŞİYE grubundan hoşlanmadığını, evlerine silah, belge ve benzeri maddeleri koyarak onları terör örgütü olarak göstermeyi amaçladıklarını kabul edelim.

         Böyle bir kabulde, şüpheliler yönünden iftira, patlayıcı madde bulundurmak gibi suçların varlığından söz edebiliriz. Ortada, Devlet’e ve onun işleyişine  karşı işlenmiş bir suç söz konusu değildir. Devletin otoritesini zaafa uğratmak, Devlet kadrolarını ele geçirmek şeklinde bir amacın da güdülemeyeceği muhakkaktır. Hedef sadece özel bir kitle olan TAHŞİYECİLER’dir.

         Yukarıda 3713 sayılı yasa ve T.C.K.’da gösterilen terör örgütlerinin amaçlarının neler olduğunu ifade etmiştik. TAHŞİYE iddialarında, Devletin toprak bütünlüğünü bozmaya, Anayasal rejimi ortadan kaldırmaya, Hükümeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini düşürmeye yönelik amaçlar söz konusu değildir. Savcılık ve Yargıçlık kararlarında ifade edildiği gibi, yukarı paragrafta belirtilen amaçların da bulunmadığı  son derece açıktır.

         O halde bu fiillerin terör örgütü soruşturmasına esas alınabilmesi ve terör örgütü suçunun unsuru olarak gösterilerek insanların özgürlüklerinin kısıtlanabilmesi hukuki değildir.

SONUÇ  :

         Yukarıda açıklanan nedenlerle:

         1-Soruşturmada, usule ilişkin esaslı kurallara uyulmadığı,

         2-Terör örgütü suçlamasının maddi ceza hukuku yönünden gerçekçi olmadığı,

         3-Soruşturmanın siyasi olduğu ve intikam alma duygularının ön plana çıktığı, Türk kamuoyunda 17-25 Aralık soruşturması olarak bilinen ve Türk Hükümetinin dört bakanı ile onların bir kısmının çocukları ve bazı bürokratların isimlerinin karıştığı yolsuzluk soruşturmasının Hükümetin iç ve dış kamuoyundaki itibarına büyük ölçüde zarar verdiği, önemli zemin kaybına neden olduğu, Hükümetçe, yolsuzluk soruşturmasının, şüphelilerin mensubu bulunduğu Hizmet Hareketi’nden kaynaklandığının düşünüldüğü,

         17-25 Aralık soruşturmasından sonra, muhalif basın ve medya organları mensupları ile kişi ve gruplara karşı bu soruşturmadakine benzer yöntemlerle soruşturmalara girişildiği, tutuklamalar yapılarak haksız yere kişilerin özgürlüklerinin kısıtlandığı ve davalar açıldığı,

         Bağımsız yargı organlarının yürütmenin kontrolüne girdiği ve onun talimatlarıyla hareket ettiğine dair kamuoyunda yaygın kanaat oluştuğu,

         Ülkede bu tür soruşturmalar nedeniyle hukuk Devleti ilkesinin önemli ölçüde zarar gördüğü, vatandaşların yargıya olan inançlarının kaybolmasına neden olunduğu,

         4- Başvuruya konu bu soruşturmanın ve tutuklamaların da üst paragrafta geçen durumun somut bir yansıması olarak ortaya çıktığı,

         Gerçek anlamda işlenmiş bir suç bulunmadığından olsa gerek, soruşturmada usul kurallarının pervasızca hiçe sayıldığının, bu doğrultuda bütün uyarılara rağmen hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kayıtlarının soruşturmaya esas alındığının ve tutuklamaların gerekçesi yapıldığının görüldüğü,

         Terör örgütü ve bu suçun unsurlarıyla ilgili somut bir delilin dosyada mevcut olmadığı, tutuklamalardan sonra delil yaratılmaya çalışıldığı,

          anlaşılmıştır.

         Belirtilen konularda, önceki bölümlerde vurgulanan Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve maddi ceza ve usul hukukuyla ilgili yasa maddeleri hükümlerine aykırı davranılarak HAK İHLALLERİNE NEDEN OLUNDUĞU’na dair saptamalar,

         Saygıyla Yüksek Mahkemenin takdirlerine sunulur.

        

                                                                                          AHMET GÜNDEL